22 de Mayo de 2002-
Y VISTO: Este Expediente Nº 311/2002, caratulado "Denuncia formulada por Fiscalía Federal N° 2, Barquet, Lucrecia y otros", del registro de la Secretaria N° 4 de este Juzgado Federal N° 2 de la Provincia de Salta; y
CONSIDERANDO:
I. El escrito de fs. 39/56
Que la presente causa se inicia a raíz de la presentación efectuada por el señor Fiscal N° 2, a través del escrito incorporado a fs 35/56, requiriendo se prosiga con la instrucción de la carátula "cabezas, Daniel Vicente y otros s/Denuncia – Las Palomitas – Cabezas de Buey", para lo cual solicitó que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.
Pidió que una vez resuelto lo apuntado se cite a prestar declaración indagatoria a Carlos Alberto Mulhall y a Miguel Raúl Gentil y que, con relación al Teniente Coronel Juan Carlos Grande, comprobando fehacientemente que fuere su fallecimiento, se declare extinguida la acción penal de acuerdo con lo establecido por el art. 59 inciso 1° del Código Penal.
II.- Que a continuación el titular de la Fiscalía, señalo que el requerimiento aludido estaba motivado en la representación que le fuera realizada el 14-3-2002 (fs. 1/25), por Lucrecia Barquet, Nora Leonard, Sara Ricardone, Mirtha Josefa Torres, Blanca S. Lezcano y Doly Mabel Perini Vda. De Gallardo, quienes invocando el art. 174 del Código Procesal Penal, formularon denuncia penal en contra de quienes resultaren responsables de los delitos de homicidio agravado, desaparición forzada de persona y torturas, cometidos en contra de Evangelina Mercedes Botta de Linares o Nicolay, Georgina Graciela Droz, Pablo Outes, José Víctor Povolo, Rodolfo Pedro Usinger, Roberto Luis Oglietti, María del Carmen Alonso de Fernández, Alberto Simón Savransky, Celia Leonard de Ávila, Benjamín Leonardo Ávila, María Amarú Luque de Usinger y Jorge Ernesto Turk Llapur.
Explicó que los denunciantes efectuaron en su representación un pormenorizado relato del hecho, de acuerdo con las constancias obrantes en la causa "Cabezas, Daniel y otros s/Denuncia – Las Palomitas – Cabezas de Buey",concluyendo que a pesar de que los damnificados oficiales refirieron un posible enfrentamiento contra "delincuentes subversivos" y del intento de ocultar a la opinión pública los hechos, estaba probado que no se trató de un enfrentamiento, sino que lisa y llanamente fue un fusilamiento de los detenidos que estaban siendo trasladado desde el penal de Villa la Rosas que había quedado demostrado que como consecuencia de los hechos relatados fueron brutalmente asesinadas las siguientes personas: 1) Alberto Simón Savransky; 2) Leonardo Benjamín Ávila; 3) Celia Raquel Leonard de Ávila; 4) Rodolfo Pedro Usinger; 5)María Amarú Luque de Usinger; Roberto Luis Oglietti, 7) Pablo Eliseo Outes, 8) José Víctor Povolo y 9) María del Carmen Alonso de Fernández.
Expuso, acto seguido, que los denunciantes efectuaron una reseña de las personas que a su entender serían los responsables, haciendo referencia luego a los tres casos de personas cuyo paradero se desconocía por no haberse establecido fehacientemente su muerte; no se entregaron sus cuerpos; no consta tampoco que estuvieran detenidos, en merito de lo cual debía investigarse la posible comisión del delito de privación ilegal de la libertad , haciendo mención de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas, a la que en 1997 se le otorgo jerarquía constitucional a través de la ley 24.820.
Asimismo, agregó que los firmantes del escrito de fs. 1/23 vta., dijeron que tanto que las nueves víctimas fueron asesinadas , los hechos encuadraban en las figuras de homicidio triplemente calificado por alevosía, concurso premeditado de dos o más personas, por placer, codicia, odio racial y religioso y "criminis causa" -art. 80 inc. 2,4,6 y 7 del Código Penal y que además del Código Penal , los crímenes también configuran delitos de carácter internacional, por ser de lesa humanidad, invocando la resolución dictada por el Juez Caballo en la causa "Simón Código Penal , Julio y Del Cerro, Juan Antonio" de fecha 6-3-2001, confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal(9-11-2001) y que no cabía posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidos a juicio y sus autores castigados.
Expreso que continuando con su exposición, aquellos indicaron que los denunciados son crímenes imprescriptibles y que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no sólo son un imperativo del derecho internacional, sin que ha sido reconocida por los tribunales argentinos, haciendo referencia seguidamente a casos concretos en tal sentido.
Apuntó que más allá de las consideraciones que con relación a este punto formularon y las citas que reseñaron, a fin de no extenderse se remitieron a la resolución del Juez Gabriel Caballo dictada en la causa n° 8686/00.
Expuso que los denunciantes, bajo el titulo de posibles obstáculos para la persecución de los crímenes contra la humanidad investigados en la causa, sostuvieron que las leyes en cuestión son incompatibles con el art. 29 de la Constitución nacional.
Dijo que también añadieron que "los delitos previstos en el articulo 29 de la Constitución Nacional no pueden ser amnistiados, ya que el CONGRESO Nacional no tiene facultades para entorpecer el cumplimiento de la voluntad del constituyente, que consiste, precisamente, en que dichos delitos sean efectivamente sancionados, tal como lo establecían los enérgicos y categóricos términos del texto constitucional"
De igual manera, arguyeron que las leyes 23.492 y 23.521, impidieron la prosecución y eventual sanción penal de los responsables de los delitos que se investigan en la causa mencionada; que tal como había quedado expuesto, esas normas eran contrarias a la Constitución Nacional que prohíbe amnistiar los delitos cometidos bajo la suma del poder público, y que tanto violan el art. 29 de la Carta magna, estas leyes resultan manifiestamente inconstitucionales e insanablemente bulas.
Apunto que reconocieron junto con el fallo citado que ese es el problema que enfrenta, no sólo es la aplicación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, sino el reconocimiento, en general, de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad en nuestro medio, pese a lo cual, reflexionaron que tal escollo, en tanto veda la aplicación de normas ex post facto, sólo puede ser salvado a través de la afirmación de que esa regla no resulta aplicable en el ámbito del derecho penal internacional, en el que se enmarca este hecho.-
Dijo seguidamente, que los denunciantes concluyeron que esa aseveración se funda en el reconocimiento de la preeminencia del Derecho de Gentes por sobre el derecho interno, de acuerdo con el artículo 118 de la Constitución Nacional y, por último y de acuerdo con lo establecido por el articulo 33 del Código procesal Penal de la Nación, que la Justicia Federal de Salta, resulta plenamente competente para entender en autos, por cuanto los crímenes fueron , por personal perteneciente, entre otros, al Ejercito Nacional.
III. Que en la continuidad de su presentación, el señor fiscal federal expreso que habiéndose reseñado el escrito interposición de denuncia, correspondía entrar en el análisis de la cuestiones que debían sortearse para proveer favorablemente el pedido de promoción de la acción penal que formulara.
En ese afán señalo que la primera de ellas era la referida así la acción penal debía promoverle se o ya estaba promovida, agregando que ya se encontraba iniciada con la causa N° 94.299/83 Cabezas, Daniel Vicente y otros s/Denuncia – Las Palomitas – Cabeza de Buey",radicada actualmente ante estos estrados.
Señalo que con la primera noticia que se tuvo del hecho, a través de una acción de amparo presentada por detenidos en la Cárcel de Chubut, en el año 1983, el titular del Juzgado Federal de Salta resolvió iniciar acción penal para investigarlos, pues la versión del fusilamiento de presos que eran trasladados del penal de Villa las Rosas , la noche del 6-6-76, difería diametralmente de la versión de la versión oficial, proporcionada por el entonces jefe de la Guarnición Ejercito Salta.
Y siendo así, -prosiguió- ninguna duda cabía de que el análisis en torno de la denuncia que le fuera formulada debía hacerse dentro de la causa de referencia, por aplicación del principio "non bis in ídem".-
IV. Que en tales condiciones –agrego-, debía resolverse un asegunda cuestión, consistente en determinar el tribunal competente, acotando en tal sentido que podría ser este Juzgado Federal N° 2 –Salta-, en donde las actuaciones se encuentran radicadas o atribuirle competencia al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, a tenor de lo prescripto por el Art. 10 de la ley 23.049.
Sostuvo que de un primer análisis y de acuerdo con la norma señalada, debería ser el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, ya que así pareció entenderlo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando al dirimir la cuestión de competencia trabada entre la Justicia Federal de Salta y aquel Tribunal castrense, se la asignó a este último.-
Dijo que sin embargo, desde que la C.S.J.N. hubo resuelto lo apuntado, a la fecha habían variado las circunstancias de hecho y de derecho como para sostener que debía seguirse aquel criterio, destacando que la ley 24.820, sancionada el 30-4-1997 le otorgo rango constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ratificada por la ley 24.556, que estableció la necesidad de proteger a los habitantes de los países de la Organización de los Estados Americanos, del fenómeno de la desaparición forzada; disponiéndose en consonancia con ello en el articulo XI que "Los presuntos responsables de los hechos constitutivos de delitos de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones especial, en particular la militar"
Expreso que en la especie revestían aquella condición Evangelina Mercedes Botta de Linares o Nicolay y Georgina Graciela Droz, que al ser reportadas como prófugas por la autoridad militar, inclinaban a sostener que debía ser este Juzgado el competente para entender en el caso, atendiendo, además, que tampoco a esta altura de las actuaciones parecía conveniente que sea un tribunal militar, el que continué con el juzgamiento del hecho, pues si justamente se quería revertir una situación de impunidad a las que nos llevo la aplicación de dos leyes formales, no resultaba coherente mandar que la causa prosiga en el Tribunal Militar.
Explicó finalmente sobre el punto, que también acudía en apoyo de la competencia aludida, el hecho de que el Consejo supremo de las Fuerzas Armadas rechazara la competencia atribuida a este Juzgado, al remitir las denuncias formuladas por la entidad "Unidos por la Justicia" y la circunstancia de que la Cámara Federal de Apelaciones dispuso que correspondía a este tribunal proseguir con el conocimiento de la causa.-
V. Que a continuación el representante del Ministerio Fiscal, señalo que procedía hacer un análisis de la cuestión que constituía el escollo más difícil de sortear en orden a la prosecución de la causa, que era lo atinente a si se debe tener por extinguida la acción penal en razón de las leyes 23.492(Ley de Punto Final) y 23.521(Ley de Obediencia Debida), en virtud de la resolución dictada por la C.S.J.N.(fs. 2349/2357de la causa n° 563/99) que declaró extinguida la acción penal respecto de Gentil se había extinguido por aplicación de la ley 23.521.-
Dijo que no obstante ello, existían motivos que autorizaban a sostener que la mentada resolución carecía de sustento normativo al estar fundada en normas anticonstitucionales, respecto de las cuales solicitaría se declare su nulidad en consonancia con el fallo dictado por el Juez Caballo.-
Agregó que ambas leyes eran nulas e inconstitucionales por los motivos expuestos en los considerando de ambos pronunciamientos y que fueron reproducidos en el escrito de denuncia a la cual se remitía, por ser público y notorio que la de de Punto Final fue una norma sancionada bajo la presión de alzamiento militares y que literalmente significó una amnistía que dejó impunes delitos de lesa humanidad, razón por la cual no cabían dudas que era violatoria de tratados internacionales, de los que Argentina es signataria.
Hizo notar que idéntica consideración cabía formular respecto de la ley de Obediencia debida, expresando que si bien aquellas podrían encontrar su justificación en amnistiar los "excesos" que se podrían haber cometido en la lucha contra la subversión, no menos cierto era que no podía comprender a la conducta de oficiales superiores, como el Coronel Mulas, Grande y Gentil, a quienes, teniendo el pleno dominio de sus actos por ser las máximas autoridades en la provincia, habrían dispuestos la muerte por fusilamiento de personas que se encontraban detenidas.-
Añadió que pese al fallo de la C.S.J.N., debía revisarse la cuestión a la luz de la nueva normativa procedente del derecho internacional y teniendo en cuenta que el decisorio no hizo mas que disponer automáticamente una amnistía a determinados imputados sin haber revisado la situación de cada uno de ellos.
Expresó seguidamente que las leyes de Obediencia debida y Punto final las circunstancia fácticas de cada caso, traduciéndose en una evidente intromisión del Poder Legislativo en el Judicial y que resultaba oportuno tener presente, en lo pertinente, el voto del Dr. Petra Chi- Juez de la C.S.J.N.-, que desarrollo a continuación, respecto de la constitucionalidad de las primeras de las normas (Ley de Obediencia debida) que refirió de aplicación clavada(sic) al caso de autos.-
Manifestó que no resultaba admisible oponer a la presentación expuesta, principios relativos a la cosa juzgadas, desde que a su modo de ver, no cabía asignarle tal carácter a la resolución de fs. 2349/2357, que fue una mera aplicación automática, genérica e indiscriminada de las leyes cuyas constitucionalidad y validez ya había objetado.
VI. Que a continuación el representante del Ministerio Público efectuó una reseña de la causa "Cabezas, Daniel Vicente y otros s/Denuncia- Las Palomitas- Cabeza de Buey, acotando que de ella surgía claramente la imputación a los responsables y la determinación del objeto procesal bajo el cual deberá desenvolverse la investigación que a raíz de la representación que le fuera formulada, ahora se impulsa.
VII. Que, acto seguido, señaló que de las constancias que se fueron recolectando a lo largo de la investigación realizada por el Juez Federal Ricardo Lona , surgía con claridad, la responsabilidad que se imputaba a Mulhall, Grande y Gentil en el desarrollo de los hechos.-
Consideró acreditado que los nombrados, sin que existían motivos aparentes, sin criterios de selección, escogieron once detenidos a disposición del PEN.,en virtud de la ley 20.840 y dispusieron, invocando órdenes superiores, el traslado de los mismos, para lo cual habrían ideado prolijamente, distintos niveles de participación, lo que constituía un indicio de su intención delictiva; siendo así como ordenaron que sea una patrulla la que busque y retire los presos del penal de Villa las Rosas y que los lleve a otra distinta que estaba al mando de Grande y Gentil, que era la encargada de efectuar el traslado y estaba integrada por la Policía de la Provincia, que habrían tenido la consigna de ejecutarlos en el caminos.
Dijo incluso intentaron retirar en principio a los detenidos, sin una orden escrita, exigida por Héctor Braulio Pérez, director del Penal de Villa las Rosas, a raíz de lo cual se extendió la que luce a fs. 189. Así también que fue Mulhall quien comunico a la justicia la versión del enfrentamiento y en igual forma a los familiares.
Expuso acto continuo los indicios que conducían a dar crédito a la denuncia origen de estas actuaciones, en el sentido de que lejos de tratarse de un enfrentamiento, fue un literal fusilamiento de las víctimas, reseñándolos en los siguientes:
1) El modo en que se implemento el traslado, de noche y apagando las luces del penal; 2) no se les dejo llevar sus pertenencias, cosa que si se hacia cuando se trataba de un traslado;3) los oficiales actuaron sin insignias, lo que no se justificaba si se trataba de un verdadero traslado; 4) el oficial que los retiro del Penal era distinto de quien efectivamente haría el traslado; 5) no se justificaban las causa de esa entrega que se habría efectuado en el Portezuelo, si no es porque Ventile y Grande sabían que su cometido era otro y 6) que tratándose supuestamente de un enfrentamiento violentísimo, solo se produjeran bajas de los detenidos y no de quienes estaban encargados de su traslado.
Refirió que todo lo expuesto, se desprendía que Mulhall con Grande y Ventile, eran los que en forma indudable aparecían como los directos responsables del suceso, lo que por otra parte resultaba compatible con la legislación de facto que les otorgaba amplias facultades al Jefe de la Guarnición.
Expreso que para un mejor análisis histórico, resultaba sumamente ilustrativo lo sostenido por la C.S.J.N., que al confirmar el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones dictado en la " Causa 13", que condeno a los ex comandantes, sostuvo que en el territorio nacional se había llevado adelante un plan de represión que reunía las características que produjeron a continuación.
Hizo mención, seguidamente, de la declaración aportada por el propio Mulhall en la causa caratulada " Causa Originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento de Decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", que tramito ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, transcribiendo sus términos, destacando que dicha causa evito referirse al traslado de los presos dispuesto el día 5-7-76.
VIII. Que haciendo referencia a la declaración de Mulhall en el " juicio a las Juntas", destaco que ella se oponía diametralmente a lo que luego declararon en el Consejo Supremo de la Fuerzas Armadas, según se desprendía de las actuaciones de fs. 2067/2074, 2076/2079 y 2131/2134 del cuerpo X, en donde los imputados señalaron con todo desparpajo que el traslado respondía a un pedido del Juez Federal.
Asevero que esta versión no tenia ningún respaldo en las constancias de la causa, ni el modo de proceder ya descripto, respecto de presos que estaban a disposición del P.E.N., por lo que solo aparecía como dirigida a atenuar las responsabilidades que a ellos les cabe, abonando lo expuesto, el hecho de que el juez Federal hubiese solicitado el traslado, Mulhall habría informado que se efectuó el pedido de acuerdo "a lo ordenado por V.S.", lo que no fue así.
En virtud de lo apuntado y con respecto a la atribución de responsabilidad que se le hace al Dr. Lona, acoto que ninguna manifestación habría de efectuar por las razones expuestas en las actuaciones labradas con motivo de la denuncia anónima formulada en su contra.
IX. Que, en la prosecución de su dictamen, el señor Fiscal afirmo que tampoco cabía asignar responsabilidad a la Justicia Federal en la no investigación del suceso hasta el año 1983, por no tenerse conocimiento de ello en forma oficial, lo cual guardaba relación con lo expresado en el considerando 12 del fallo de la C.S.J.N.,y, tras traer a colación que el Alto Tribunal declaro la incompetencia de la justicia federal de salta para entender el suceso, añadió que no puede ser responsable quien no es competente.
X. Que al concluir el análisis que realizara el titular de la Fiscalía Federal N° 2 formulo el interrogante acerca de cual fue el móvil que inspiro a los imputados a pergeñar el cruento suceso. En ese sentido y a manera de hipótesis, destaco que cabía responder que teniendo en cuenta que la orden fue dada por Mulhall, sin que siquiera haya constancia de que se haya solicitado la superioridad, no podía descartarse que el móvil que tuvieran estos fue presentar un enfrentamiento con grupos subversivos como " ganado" para mostrar su efectividad y congraciarse con la superioridad, lo cual les valió, aun en épocas democráticas, ascensos vertiginosos hasta llegar a General, como en el caso de Grande.
XI. Que merito de los expuesto, formulo a continuación las siguientes peticiones: 1) se declare la nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia debida y Punto final ;2) se ordene la reapertura de la causa;3) se cite a prestar declaración indagatoria, en calidad de detenidos, a Carlos Alberto Mulhall y Miguel Raúl Gentil;4) se requiera del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas la partida de defunción del General Grande y, en su caso, se declare extinguida la acción penal por muerte del imputado ( art. 59 inciso 1° del Código Penal) se cite a prestar declaración testimonial a Braulio Pérez, Espeche y Cornejo Alemán ;6) Se ordene la exhumación de los cadáveres a fin de determinar, de acuerdo con los parámetros científicos actuales, causas de muerte, distancia de los disparos y todo otro dato de relevancia, sin perjuicio de solicitar otras medidas;7)Se oficie al Estado Mayor General del Ejercito argentino para la remisión de los legajos personales de los oficiales Mulhall y Grande;8) Se oficie a la Policía de Salta, para que informe quien se desempeñaba como segundo jefe en el año 1976;9) se oficie a la citada fuerza a fin de que remita los nombre completos de todo el personal que en julio de 1976 militaba en sus filas, con domicilio en esta ciudad;10) se oficie a la Policía de Salta para que informe si obran en sus archivos constancias del traslado de presos del Penal de Villa Las Rosas en Julio de 1976 y; 11)adjuntó la denuncia formulada por Lucrecia Barquet, Nora Beatriz Leonard, Sara Ricardone, Mirtha Josefa Torres, Blanca S. Lezcano y Doly Mabel Perini Vda. de Gallardo; copia de la declaración prestada por el capitán Espeche en el Juicio de la Verdad; en devolución los doce cuerpos de la causa " CABEZAS, Daniel Vicente y otros s/Denuncia – Las Palomitas – Cabeza de Buey" y la ratificación formulada por Graciela Nora Rosenblum del 18-04-2002, de todo lo cual solicito se deje constancia.-
XII. El escrito de fs. 57/58
Que fs. 57/58 se presenta nuevamente el señor Fiscal Federal, señalando que el día 08-05-2002 se presento en su despacho una persona, respecto de quien se abstuvo de nombrar, a los fines de resguardar su identidad, quien le manifestó que participo en el suceso conocido como " Masacre de Palomitas".
Agrego que dicha persona, en su condición de agente de la Policía de Salta, fue comisionado para participar de un operativo especial, para lo cual fue convocado al despacho de infantería, en la Central de Policía, el cual estaba oscurecido, encontrándose en su interior personal policial, del Ejercito y del Servicio Penitenciario, a quienes no pudo ver, pero que creía haber reconocido la voz del entonces Director de Seguridad Interna.
Dijo que el compareciente añadió que ese funcionario les dijo que los convocaron para participar de un simulacro de corte de ruta, camino a Güemes, oportunidad en la cual debían tomar dos vehículos y por cuyo motivo les proveyeron de uniformes de color marrón terroso, así como que salieron de la Central en dirección al lugar en cuestión, relatando lo allí sucedido.
El titular de la Fiscalía sostuvo que todo lo declarado por este testigo coincidía con lo que surge de las actuaciones respecto de lo acontecido en el paraje " Palomitas", el 6-7-1976, lo cual resultaba suficiente para calificar sus dichos como veraces, requiriendo a continuación se reserve su identidad y, toda vez que sindico a ese oficial de la Policía de Salta, como una de las personas que lo comisiono para que participara en el simulacro de corte de ruta, solicito se cite a este ultimo a prestar declaración indagatoria.
XIII. Los argumentos de la Fiscalia
La Fiscalia Federal N° 2, ha pedido la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes de Obediencia Debida y de Punto Final; la reapertura de la causa; la recepción de indagatorias y la producción de ciertas diligencias investigativas que se detallan. Ello se hizo empleando, como principales argumentos, los que se expondrán a continuación.
Ha comenzado citando como aplicables las leyes nacionales 24.556/95 (" B.O.", 18/10/95), que aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a su vez aprobada por la 24ª. Asamblea General de la Organización de Estado Americanos ( OEA); y 24.820/97 (" B.O", 29/5/97), que reconociera Jerarquía constitucional a la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas. Se detuvo en la circunstancia que dos de los detenidos trasladados el día de los hechos, Evangelina Botta de Linares y Georgina Droz, fueran reportados como prófugos. Se afirma que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son nulas e inconstitucionales, por haber sido sancionadas bajo la presión de alzamientos militares y haber significado una amnistía que dejo impune delitos de lesa humanidad, lo que viola tratados internacionales.
A ellos añade que, para la Fiscalia, con esas leyes se quiso amparar la conducta de oficiales subalternos que cumplieron ordenes y cometieron delitos ideados por sus superiores; a la vez, ellas quisieron evitar la persecución judicial para todos los casos aberrantes. De todos modos, entiende que las mismas no pueden amparar a los oficiales superiores como Mulhall, Grande o Gentil, que habrían dispuesto la muerte por fusilamiento de personas que estaban privadas de libertad.
Por otra parte, se cuestiona que tales leyes impusieran a los jueces un determinado modo de terminar el proceso, sin poder valorar las circunstancias fácticas de cada caso particular. Entonces, se interpreta que ello es una intromisión del Poder Legislativo en las atribuciones del Poder Judicial.
XIV. Metodología de este decisorio
La Fiscalia, con su dictamen de fs. 35 a 56, hizo tres pedidos, a saber: la declaración de nulidad e inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final; la reapertura de la causa " Cabezas, Daniel Vicente s. Denuncia – Las Palomitas – cabeza de Buey"; la detención de los imputados Carlos Alberto Mulhall y Miguel Raúl Gentil. Por ello, la decisión que recaiga sobre el primero de los pedidos, tendrá influencia determinante sobre las restantes.
La naturaleza de las cuestiones traídas a decisión del juzgador, es de una extrema complejidad. Requiere de establecer si es posible que el Poder Judicial de la Nación puede declarar la nulidad de las leyes; si dos leyes de la Nación, si bien actualmente derogadas, eran inconstitucionales cuando fueron sancionadas. Una vez establecido el criterio a seguir con estos temas, recién será posible saber si tienen incidencia para decidir sobre este caso concreto.
XV. El Poder Judicial de la Nación no tiene facultades para declarar la nulidad de las leyes
La Constitución Nacional, reformada en 1.994, ha regulado la composición, atribuciones y competencias del Poder Judicial de la Nación, en sus artículos 108 y siguientes. El articulo 116 esta dedicado específicamente a la decisión de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución Nacional y la leyes de la Nación.
En su obra " Control de Constitucionalidad – El Proceso y la Jurisdicción Constitucionales", Alberto B. Bianchi se ocupa de ordenar las reglas a las que ha estado sometido el control de constitucionalidad. Ellas son :1) no procede en caos abstractos;2) la inconstitucionalidad debe ser alegada y probada por la parte que la pide; 3) como consecuencia de ello, debe oponerse como defensa y nunca puede ser declarada de oficio;4) el efecto de declaración de inconstitucionalidad no es erga omnes, porque la ley inconstitucional sigue vigente, pero no se aplica al caso concreto;5) no hay control sobre las llamadas cuestiones políticas ( Págs. 131/132).
En cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, el mismo autor afirma que como consecuencia de la continuidad de la vigencia de la ley, lo que puede llevar tal vez a una derogación de hecho de la ley . esto así, porque en nuestro sistema institucional el único que puede derogar la ley es el Congreso de la Nación. Textualmente afirma:"....El Congreso o el Poder Ejecutivo dictan las normas; estas son controladas por el Poder Judicial, pero ese control tiene efectos limitados, pues las normas subsisten y solo pueden ser derogadas por sus propios emisores. Solo de esta manera es aceptable el control judicial , ya que de tener efectos derogatorios de las normas, habría agravios a la división de poderes..." ( Págs. 233/234).
Siendo ello así, el Poder Judicial de la Nación no esta facultado para declarar –como aquí se pretende- la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. En esto se coincide con Miguel Padilla, quien afirmara que ".... no es admisible la vía judicial para declarar la nulidad de una ley; ello traería aparejada la invalidez de todos los actos jurídicos cumplidos en relación con sus preceptos entre su sanción y su derogación..."( de su artículo " Arbitrarias Decisiones Judiciales", que se publico en el Diario " La Ley", 22/3/2.002, Pág. 3). En consecuencia, se anticipa que ese pedido será rechazado.
A ello agregamos que ese ah sido, precisamente, el criterio seguido por el Congreso de la Nación en relación a la ley de facto N° 22.924, conocida como de Auto amnistía. La Ley23.040, una de las primeras sancionadas tras la asunción de las autoridades constitucionalmente electas en 1983, disponía en su artículo1° "....Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente nula la ley 22.924...". El articulo 2° decía: "...La ley de facto 22.924 carece de todo efecto jurídico para el juzgamiento de las responsabilidades penal, civil, administrativa y militar emergentes de los hechos que ella pretende cubrir, siendo en particular inaplicable a ella el principio de la ley penal mas benigna, establecido en el articulo 2° del Código Penal. Lo dispuesto en el párrafo anterior, no se altera por la existencia de decisiones judiciales firmes que hayan aplicado la ley de facto N° 22.924....". A ello añadimos que, cuando el Congreso sancionara la ley 24.952/98, no repitió la formula del artículo 2° de la ley 23.040. Creemos que si ello fue así, tampoco puede hacerlo el Poder Judicial de la Nación.
XVI. Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
El orden en que aparecen las leyes en el dictamen fiscal que nos ocupa, ha sido modificado de nuestra parte, intencionadamente, para respetar el orden en que fueron aprobadas. La Ley 23.492, conocida como de "Punto final", fue sancionada el 23/12/86 y promulgada al día siguiente. La Ley 23.521, conocida como de "Obediencia Debida", fue sancionada el 4/6/87 y promulgada el 8/6/87, publicándose en el Boletín Oficial, edición especial, del 9/6/87.
La primera de las leyes, estableció una especie de causa extintiva de la acción penal, respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del artículo 10 de la Ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesentas días corrido a partir de la fecha de promulgación de la ley. El beneficio así establecido, también alcanzaba a toda otra persona que hubiera cometido delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción política, hasta el 10 de diciembre de 1.983.
La insuficiencia de la ley para lograr el fin propuesto condujo pocos meses después a la sanción de otra, que pretendió mejorar los alcances de la primera. En efecto, ante los resultados insatisfactorios del "punto final" y la pendencia de la acción penal, se intentó con la punibilidad del delito. La ley de Obediencia Debida establecía una presunción, sin admitir prueba en contrario, que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no eran punibles respecto de los delitos previstos en el articulo 10 de la Ley 23.049, por haber obrado en virtud de obediencia debida.
La generosidad de la ley permitió que sus efectos pudieran alcanzar, en ciertas condiciones, ya no sólo a los oficiales subalternos, sino a los oficiales superiores. Para que ello fuera posible, estos no debían haber revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria; ni haberse resuelto judicialmente, dentro de los treinta días promulgación de la ley, que habían tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración de las ordenes.
El 13 de mayo de 1.987, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación el Proyecto de Ley de Obediencia Debida, acompañado de un Mensaje que contiene la exposición de los principales motivos de la iniciativa. Entre ellos, destacamos lo siguiente : 1) cumplir con los objetivos de justicia que la cuestión de los derechos humanos reclamaba en la Argentina; 2) la atribución de responsabilidad a quienes instauraron desde el Estado un sistema violatorio de elementales principios morales;3) la construcción de una sociedad distintas reclama la superación de una etapa histórica dolorosa para la vida del país; 4) corresponde distinguir los niveles de responsabilidad de quienes intervinieron en la represión antiterrorista, evitando largos y penosos trámites procesales; 5) el Concejo Supremo de las Fuerzas Arma das ha malogrado la primera etapa prevista para dilucidar el pasado;6) la necesidad de encarar reformas profundas en las Fuerzas Armadas y de Seguridad; 7) la condena a quienes ejercieron el poder durante la dictadura supone la ruptura de cualquier continuidad con el sistema político democrático;8) el personal militar de rangos inferiores, fue formando en un contexto autoritario y a la luz de criterios que exigían la obediencia ciega;9) ello permitió el abuso de los mandos superiores, quienes trazaron y ordenaron llevar a cabo planes éticamente repudiables y violatorios del orden jurídico;10) un plan que incluía la comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, solamente pudo llevarse a cabo en el marco de un sistema de preparación del instrumento militar que genera normalmente en el subordinado la coerción irresistible dirigida al cumplimiento de órdenes de servicios;11)el adoctrinamiento estaba destinado a negar la condición humana del enemigo y a quien no lo compartiera, se lo considerara como adherido a éste;12) en ese contexto el personal subalterno fue llevado a cumplir órdenes cuyo alcances jurídico y moral no estaba, en general, en condiciones de evaluar; 13) el artículo 514 del Código de Justicia Militar permite la interpretación de una obediencia ciega;14) debe diferenciarse a quienes impartieron las órdenes y a quienes tuvieron a su cargo el cumplirlas;15) los primeros ya fueron condenados y en cuanto a los segundos, ha de distinguirse entre quienes cumplieron funciones meramente tácticas o de ejecución, y que por ello sólo estuvieron en condiciones de transmitir o ejecutar aquellas directivas, de los oficiales superiores;16) para éstos, deberá determinarse en cada caso concreto si poseyeron mando efectivo y capacidad decisoria en la medida suficiente para participar en la elaboración de las órdenes generales o bien intervenir en centros de producción de ordenes ilegales;17) se distingue la obediencia debida de la amnistía, diciendo que la última equivale al olvido, y la primera , distinguir entre quienes tenían autonomía decisoria y quienes estaban subordinados a un sistema que exigía un acatamiento indiscriminado a las directivas superiores; 18) es necesario pacificar el país, evitando que se repitan hechos como los de Semana Santa, que llevan a un estado de conmoción inadmisible; 19) el Gobierno asume la responsabilidad de encauzar la voluntad popular en medidas que clausuren los enfrentamientos que aún persisten en la sociedad, para lograr la unión de los argentinos.
XVII. La Corte Suprema y la Ley de Punto Final
El más alto Tribunal se ocupó de la citada ley, en el caso "Rafael Félix López Fader", el 6/4/93, ya con su integración de nueves miembros. En él se admitió explícitamente su constitucionalidad, explicando que estuvo motivada por el decaimiento del interés social en la punición de los delitos a los que se refiere, sino por razones eminentemente políticas. Se citaron las partes pertinentes de los diarios de sesiones de ambas Cámaras del Congreso, correspondientes al tratamiento parlamentario del "punto final". Más aun, en el caso que citamos, no se le aplico por considerar que el hecho se trataba-el secuestro del conocido empresario Osvaldo Sivak-, no se había realizado con el alegado propósito de combatir al terrorismo("Fallos", 316:533 y ss.).
XVIII El primer fallo de la Corte Suprema sobre la Obediencia Debida
El 22 de junio de 1.987, la Corte dictó sentencia en la Causa incoada en virtud del Decreto 280/84, del Poder Ejecutivo Nacional. Es interesante decir que no fue una resolución unánime, toda vez que se logró con una ajustada mayoría de tres votos contra dos, en disidencia total y parcial. La mayoría estuvo integrada por los doctores José Severo Caballero, Augusto César Belluscio y Carlos Fayt; la minoría, por los doctores Enrique Petracchi y Jorge Bacqué.
El contenido del voto de la mayoría, bien puede reseñarse así. En primer lugar, parte de la doctrina constante de la Corte respecto a que el Poder Judicial no puede controlar la conveniencia o la eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos, y que ese control está limitado a la razonabilidad de dichos medios. En segundo lugar, caracterizaba a la ley de Obediencia Debida como una amnistía general, prevista entonces como atribución del Congreso en el articulo 67 inciso 17 in fine de la Constitución Nacional.
En tercer lugar, para la mayoría la Ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusión de la pena, que funciona como excusa absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad de la gente en la comisión de los delitos atribuidos, que continúan siendo tales. En cuarto lugar, entendió que el Congreso Nacional puede válidamente establecer que determinados hechos no serán punibles, puesto que es resorte del Poder legislativo la potestad de declarar la criminalidad de los actos, crear sanciones y borrar sus efectos.
En cambio, la minoría pensaba diferente. Según esos votos, el Congreso carece de facultades, dentro de nuestro sistema institucional, para imponer a los jueces y especialmente a la Corte una interpretación determinada de los hechos sometidos a su conocimiento en una causa o controversia preexistente a la ley en cuestión, ya que de otra forma el Poder Legislativo se estaría arrogando la facultad-privativa de los jueces-
de resolver definitivamente respecto de tales causas o controversias. Esos votos, a diferencia de los que formaron la mayoría, entendieron que la ley 23.521 no era una amnistía, porque no establece regla alguna aplicable a los hechos futuros, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa, y por tanto infringe el principio de división de poderes.
La minoría también se ocupó de la obediencia, diciendo que la que es ciega, es excluida en nuestro orden constitucional; se remite a la tradición jurídica milenaria sobre esta materia, y dice que ella postula ante todo el reconocimiento en el subordinado de su calidad de ser razonable, y por ello le exige que así se comporte, no excusándolo con pretextos que denigran la calidad de ciudadanos que necesariamente poseen en una República quienes deben dedicarse a la honrosa profesión de las armas.
Por otra parte, dice que la distinción entre los delitos políticos y delitos comunes excluyen la impunidad en los actos de barbarie o vandalismo; que los hechos particularmente graves y odiosos, por su bárbara naturaleza, no constituyen delitos políticos; que cuando se está en presencia de delitos de bárbara naturaleza, la gravedad y manifiesta ilegalidad de tales hechos determinan que resulte absolutamente incompatible con lo más elementales principios éticos-jurídicos sostener que en virtud de la obediencia debida se excluya la antijuridicidad de la conducta, o bien el reproche penal por el ilícito cometido.
Añade que, conforme al ordenamiento jurídico militar de nuestro país, las órdenes de contenido ilícito manifiesto no poseen carácter vinculante para el subordinado, que en caso de ejecutarlas no quedará amparado por la eximente de la obediencia debida. Afirma que, en derecho penal, nunca deben existir presunciones "jures et de jure", ni presunciones autocráticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a declarar verdadero lo que la más palpable evidencia demuestra como falso.
Por último, en este voto se cuestiona que la ley 23.521, al amnistiar una serie de conductas, actúa sobre las consecuencias jurídicas de esos hechos y no sobre sus causas; y que se sustenta en una condición definida por la calidad personal-como es el grado militar-antes que en las características del hecho denunciado.
XIX. La jerarquía de las leyes federales y los Tratados Internacionales. El primer criterio de la Corte Suprema
En la causa "S.A. Martín y Cia. C. Gobierno Nacional, el 6/11/1.963, la Corte Suprema se pronunció sobre la inconstitucionalidad del Decreto Ley 6.575/58, que había establecido normas de orden interno que estaban en colisión con previsiones del tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República del Brasil en 1.940. Este convenio había establecido una exención de impuestos, tasas y gravámenes desconocida por el Decreto 6.575/58. Allí dijo que: "...ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respectos de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambas-leyes y tratados-son igualmente calificados por el Congreso de la Nación y no existe fundamento normativo para recordar prioridad de rango a ninguno..." ("Fallos", 257:99, se publicó en "La Ley", t. 113-p. 458; el criterio se mantuvo en el caso"Esso S.A. c. Gobierno nacional". del 5/6/1.968, publicado en "La Ley",1.131-p. 771; la cita proviene de la obra de Carlos Colautti, "Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional", Pág. 26/27; La Ley; Buenos Aires, 1.998).
El tomo de los "Fallos", permite agregar otros conceptos: " Que se sigue de lo dicho respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica, Leges posteriores priores contrarias abrogant, ha sido admitido como consecuencia necesaria de la igualdad jurídica señalada, por la doctrina y jurisprudencia norteamericana, antes recordaba... Debe añadirse que la posible cuestión de orden internacional subsistente, es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte...".
En el caso "Campillay", del 15/5/86, la Corte no receptó la operatividad del derecho a réplica o ratificación o respuestas, previstos en la Convención Americana, aunque aplicó su articulo 13, inc. 1°, en lo que hace a la libertad de pensamiento y de expresión. En el caso "Sánchez Abelanda", el 1/12/88, el mismo Tribunal resolvió que el artículo 14 inc. 1° del Pacto de san José de Costa Rica y su influencia en el derecho argentino", publicado en el Diario "La Ley", 19/9/90, Pág. 1 y sgtes.)
Una variante significativa, aunque no definitoria, de la orientación de la Corte Suprema sobre las jerarquía de los tratados, y en especial, del Pacto de San José de Costa Rica, se encuentra en el caso "E.F.E.", resuelto el 9/6/ 1.087, fallo n° 85.889. En él, se dijo que "... no cabe atribuir operatividad propia a las cláusulas contenidas en el art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que tienen un valor eminentemente programático..; y que "...El art. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es claro en el sentido de que los derechos y libertades mencionadas en e artículo precedente –que son de todos los que consagra la propia convención- deben ser específicamente incorporados al derechos interno de los estados partes, en caso de no encontrarse garantizados por ellos, mediante las medidas legislativas o de otro carácter que se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales..." Además, se dijo que "... la Ley 23.054 no ha podido tener otro propósito que el de ratificar la asunción del compromiso de parte de la república de adecuar la legislación a los principios contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, la Ley 23.264, que incorporó a nuestro derecho interno el principio establecido por el art. 17 inc. 5° de la Convención Americana sobre derechos Humanos, constituye la efectivización del compromiso asumido por nuestro país en ese punto..." (la cita proviene de la nota al fallo de Fernando N. Barrancos y Vedia, "La Corte Suprema de Justicia y la operatividad de las normas del pacto de san José de Costa Rica en el orden jurídico interno", publicado en el Diario "La Ley", 1 /9/87, Págs. 1 a 3).
XX. Posición de la doctrina, en ese mismo período
En un artículo dedicado a la doble instancia en el proceso penal, Germán Bidart Campos se refiere a que, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica prevé que, durante un proceso penal, toda persona en pie de igualdad de "recurrir el fallo ante juez o tribunal superior", en el artículo 8° inciso h), apartado 2°, viene a eliminar el proceso de una sola instancia o instancia única, para el juicio penal.
Como por ese entonces, la Corte sostenía que los tratados no prevalecían sobre las leyes, el autor sugiere que, para cumplir con la disposición del tratado y con el artículo 311 de la Constitución Nacional, el Congreso de la Nación debía implantar mediante ley la vía recursiva, para así satisfacer la doble instancia penal-la Convención Americana sobre Derecho Humanos de San José de Costa Rica", y se público en " El Derecho",t. 118-p.877 y sgtes.)
Por su parte, fue Néstor Pedro Sagüés quien hizo notar cuáles eran los efectos del Pacto de San José de Costa Rica en el derecho interno, en su articulo "Jurisdicción Internacional y Jurisdicción Nacional-A propósito del Pacto de San José de Costa Rica("Jurisprudencia Argentina" 1.986-B, Sección Doctrina, Págs. 1-015 y sgtes.). Allí advertía que, a raíz de la aprobación por la ley argentina 23.054 del "Pacto de San José de Costa Rica", después de concluido un proceso ante la jurisdicción argentina, en materia de derechos personales, y aun antes, si hay denegación de justicia en el ámbito local, la litis puede replantearse ante la jurisdicción internacional contemplada por el Pacto. Con ello se refiere al trámite instructorio que realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el judicial, a cargo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Afirma que el fallo de la Corte Interamericana será el definitivo e irrevisable, circunstancia que, a su entender, tipifica a ese tribunal como el último y supremo en materia de los derechos personales reconocidos por la Constitución Argentina. Reconocía un conflicto normativo entre el proceso de integración regional y la jurisdicción internacional para la tutela de los derechos humanos, expresado en el Pacto, con la constitución Nacional de 1.853/60, que no pudo prever ni imaginar esos problemas.
Concluía en que, como ese conflicto no podía llenarse por vía de analogía, podía hacérselo por medio del valor justicia, que legitima hoy día la supremacía del bien común hacérselo por medio del valor justicia, que legitima hoy día la supremacía del bien común internacional sobre el bien común nacional; que en este concepto está incluido la protección de los derechos humanos, como así también el proceso de integración regional, ante la insuficiencia del Estado local para satisfacer por sí solo el cumplimiento de su propio común nacional.
XXI. El cambio de criterio de la Corte
En el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", la corte varió sustancialmente el criterio anterior, al decir por mayoría que "... un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el poder Ejecutivo concluye y firma tratados, el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. la derogación de un tratado internacional por una ley del congreso violenta la distribución de competencias dispuestas por la misma Constitución, porque por una ley se podría derogar el acto complejo federal de la derogación de un tratado. Constituiría un avance inconstitucionalidad del Poder Ejecutivo Nacional sobre atribuciones del Poder legislativo Nacional, que es quien conduce exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la Nación..."
" ....Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere primacía al derecho internacional convención sobre el derecho interno . Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno..."
"... esta convención modifica la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplado en los precedente de Fallos 259:99 y 217:7 ( nota, casos " Martín", y " Esso", citados anteriormente), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el articulo 17 de la Convención de Viena, según la cual una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ..."
"....Que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del artículo 27...."
"... Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la Republica Argentina reconoce, y previene la responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla..."
"...Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad e la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de las instituciones que debe establecer el Congreso...".( sentencia del 7/7/92; se publicó en " Fallos", 315:1492).
XXII. La Reforma Constitucional de 1.994 y los Tratados Internacionales
El artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental, incorporado en la Reforma de 1.994, enumera dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos que, en las condiciones de su vigencia, tiene jerarquía constitucional. Ellos son: a) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre; b) la Declaración Universal de los Derechos Humanos; c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos; d) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; e) el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; f) la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; g) la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; h) la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; i) la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; j) la Convención sobre los Derechos del Niño.
La doctrina nacional ha interpretado de manera diversa ese texto. Por caso, para Germán Bidart Campos no es correcto decir que los tratados internacionales mencionados en él, se incorporaron a la Constitución, porque sus textos no fueron incluidos en la ultima, ni en el Anexo o Apéndice de ella. Entiende que esos tratados gozan de jerarquías constitucional sin estar incorporados a la Constitución e integran, fuera de su texto, el llamado bloque de constitucionalidad federal ( de su obra " Tratado Elemental de Derecho Constitucional", t. VI, Pág. 655).
En cambio, para Miguel Ángel Ekmekdjian, los tratados forman parte del texto constitucional, de la misma forma que cualquiera de sus otras normas ( en su obra " Los Tratados Internacionales en la reforma constitucional", publicado en " Pensamiento Jurídico", del centro de Estudiantes de Derecho de la Universidad Católica Argentina, año 1, n° 1, octubre de 1994, Pág. 3). De su parte, Colautti afirma que los tratados se han incorporado a la constitución dado que tienen las características típicas de una norma constitucional: supremacía y mayor rigidez que las normas ordinarias(Ob. Cit., Pág. 71).
XXIII. La Corte suprema y los Tratados Internacionales, después de la Reforma Constitucional de 1.994.
Una vez vigente el actual artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema ha tenido varias oportunidades para pronunciarse acerca de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos. En el caso "Giroldi, Horacio D. Y otro s. Recurso de Casación", la Corte estableció que la Cámara Nacional de Casación penal es el superior tribunal de la causa a los fines del recursos extraordinario, cuando decide en el recurso de casación que prescribe el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación. Concordantemente, declaró la inconstitucionalidad de las limitaciones relacionadas con la cuantía de la pena fijada en el articulo 459 del mismo cuerpo legal, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena para articular ese recurso.
Entre los considerandos de ese fallo, destacamos el que sigue:"...Que la reforma constitucional de 1.994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su ya recordado art. 8° Párr. 2°, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior... Que asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos órganos judiciales que conforman los tribunales inferiores de la justicia nacional, incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal...Que la solución que se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materias de derechos humanos por el Estado Nacional, a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la justicia federal, y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales intermedios en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado, sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea por que el objeto a revisar por éste sería un producto seguramente más elaborado..." ( se publicó en " La Ley", 1.995 – D, 462; la cita proviene del artículo de Silvia Palacio de Caeiro, " Actualidad en la Jurisprudencia del recurso Extraordinario en Materia Penal – La Sentencia Definitiva y Superior Tribunal de la Causa", publicado en el Diario "La Ley", 20/12/2.000, Pág. 2).
Esa interpretación supuso un cambio de orientación respecto de los que, antes de la Reforma de 1.994, la misma Corte había dicho acerca de la doble instancia en el caso "Jáuregui", el 15/3/88. En el, se afirmó que "...La garantía prevista en el artículo 8° apartado 2° inc. h) de la Convención americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 23.054, que consagra el derecho que tiene toda persona inculpada de delito de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, solo corresponde ser considerada en los supuestos de la sentencia definitiva en la medida en que las partes legitimadas en el proceso puedan recurrir ante esa Corte..."( se publicó en " La Ley", t. 1.998 – E,155 y sgtes.)
En el caso " Bramajo", el 12/9/96, la Corte resolvió un problema relacionado con la Ley 24.390, conocida como de " dos por uno". De la doctrina de ese fallo, encontramos relacionado a este caso lo siguiente: "...La jerarquía constitucional de la convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida en las condiciones de su vigencia -art. 75 inc. 22 Párr. 2 C.N. – esto es como efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación..."; y que "...La opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana sobre derechos Humanos..." ( se publico en " Jurisprudencia Argentina", 1.996 – IV, 439 y ss.).
Con posterioridad a ese fallos, la Corte insistió con el tema de la jerarquía de los tratados, en el caso " Gorriarán Merlo, Enrique", publicado en " Fallos", 322-3,2488. Allí se dijo que "....la forma mas adecuada para asegurar la doble instancia en materia penal, prevista en la Convención Americana de Derechos Humanos, es declarar la invalidez constitucional de las limitaciones procesales – en el caso la del art.87 de la Ley 23.077 -, en cuanto veda la admisibilidad del recurrir a la Cámara Nacional de Casación de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa...".( cfme., Silvia B. Palacio de Caeiro, " el Recurso Extraordinario y la garantía de la doble Instancia en el Proceso Penal, etc.", publicado en el Diario " La Ley", 26/6/2.001,pág.2 y 3).
Una variante de la doctrina del caso " Giroldi", se encuentra en el fallo recaído en " Rizzo, C.S. s. Incidente de exención de prisión ", resuelto por la Corte Suprema el 3/10/97. Una cámara federal de apelaciones había denegado la eximisión de prisión al imputado, y la mayoría de la Corte entendió que esa resolución constituye la del superior tribunal de la causa, habilitante de la instancia extraordinaria, sin requerirse el paso previo por la Casación Penal( se publico en " La Ley", 1.997-F,349; la cita proviene del artículo de Marcelo Solimine, "Excarcelación y recurso de Casación en el Código Procesal Penal de la Nación, etc.", publicado en el Diario " La Ley", 16/6/98, pág. 3).
En los últimos años, los tratados internacionales aparecen mencionados con cierta continuidad en fallos de la Corte. Así, en el caso" Suárez Mason", el 13/8/98, en la disidencia de los doctores Enrique Petracchi y Gustavo Bossert, se sostuvo que: "... Si una decisión previa, el tribunal, por mayoría, había reconocido sus facultades jurisdiccionales sin cortapisa, y había asumido el compromiso de respetar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la base de que las medidas solicitadas tendían a resguardarla, no es admisible que, después, sin fundamento de peso alguno, se considere privado de tal potestad, y que atribuya la tarea de satisfacer los reclamos del justiciable, sin más ni más, al Poder Ejecutivo....".
En el mismo caso, otro de los ministros disidentes, el doctor Antonio Boggiano, expuso sus fundamentos diciendo: ".... Las cláusulas constitucionales y las de los tratados que gozan de jerarquía constitucional, tienen la misma jerarquía, son complementarias y no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente..."; "...La desaparición forzada de personas constituye no solo un atentado contra el derecho a la vida sino también un crimen contra la humanidad..."; "... Conceder la información solicitada por la madre de una desaparecida, lejos de ser improcedente, constituye la única manera de guardar respeto a los principios reconocidos por la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, y de expresar la más firme convicción moral de la Nación de asumir el papel de severísima guardiana de los derechos humanos fundamentales conforme al derecho internacional que hará vales en el territorio de toda la República..."; "....La decisión que consideró que el ámbito para ventilare el derecho a conocer la verdad tiene suficiente solución en la orbita de un poder ajeno al judicial es flagrantemente violatoria del espíritu de nuestra Carta Magna e importa una privación de justicia toda vez que negó al Poder Judicial el ejercicio de su imperio jurisdiccional con la eficacia que por naturaleza exige el orden jurídico, en modo que tenga efectiva vigencia en el resultado de las decisiones que la Constitución Nacional ha dispuesto confiarle. Máxime cuando están en juego derechos fundamentales de las personas tutelados acumulativamente por la Constitución y el derecho constitucional..."( está publicado en " Fallos", 321:2031).
El 15 de octubre de 1.998, al decidir el caso " Urteaga", el más Alto Tribunal, en los votos de los doctores Augusto Belluscio, Guillermo López y Gustavo Bossert, se dijo : "....Los Convenios de Ginebra de 1.949 tienen tanto un carácter consuetudinario como convencional ya que en gran medida expresan los principios generales básicos del derecho internacional humanitarios y, junto con los protocolos adicionales de 1.977 que los complementan, constituyen el reflejo del máximo desarrollo progresivo experimentado por el derecho humanitario en el ámbito internacional convencional..."; "..... Los principios del derecho humanitario consagrados en el derecho internacional convencional pueden aplicarse en los enfrentamientos armados de cualquier índole que puedan producirse en el orden interno de los países, ya que las obligaciones reseñadas constituyen la consagración de principios generales del derecho que no tienen por qué quedar limitadas al derecho internacional..." ( se publicó en " Fallos", 321:2767 y ss.).
XXIV. La doctrina nacional, en ese mismo período.
Humberto Quiroga Lavié, en su obra " Los Derechos Humanos y su Defensa ante la Justicia" ( editorial Témis; Bogotá, 1.995), hace precisiones de sumo interés acerca de la relación entre el Pacto de San José de Costa Rica y el derecho interno. Una de ellas es la referencia a la Ley 19.865, que aprobara en la Argentina la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en su artículo 27 dice que " una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
Este conocido autor, interpreta esa cláusula diciendo que "... cuando el artículo 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados, dispone que un Estado parte de un tratado no puede alegar su derecho interno para incumplirlo, sea total o parcialmente, lo debe hacer de acuerdo con las normas del derecho internacional, y no de acuerdo con procedimientos reglados o espontáneos, dispuestos por el derecho internacional de dicho Estado, al margen del orden internacional...."; y que "...( el artículo 27 de la Convención de Viena) no puede significar, lisa y llanamente, la derogación, sin haber estado en juego el poder constituyente, de los poderes de contralor de la Corte Suprema de Justicia( arts. 31 y 100 C.N.) y el poder político del Congreso de la Nación..." ( Ob. cit., pág. 25).
En la misma obra, el autor hace referencia a un caso por entonces en trámite ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( concretamente, el del ex-dirigente montonero Mario Firmenich), para recordar que , toda vez que la Argentina ha aprobado
Por ley el Pacto de San José de Costa Rica, y no hizo denuncia alguna de acuerdo a las normas del derechos internacional, el fallo de esa Corte debe ser acatado(Ob. cit.., Págs. 26 y sgtes.)
En otro de sus trabajos dedicados al tema, Néstor Pedro Sagüés valora positivamente el fallo de la C.S.J.N. en el caso "Bramajo", que ya citáramos, con los siguientes argumentos: "...las sentencias de la Corte Interamericana son definitivas e inapelables –art.67 del Pacto de San José de Costa Rica- y los Estados se encuentran obligados a cumplirlas –art.62-, también por vía de consulta –art.64-, resulta lógico , como autoridad suprema en lo que hace al Pacto, que sus directrices sean legalmente seguidas por los jueces argentinos..."( el trabajo se titula "El Valor de los Pronunciamiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos", y se público en " Jurisprudencia Argentina", 1.997 – II 745 y sgtes.).
El mismo autor, al comentar el fallo de la C.S.J.N. en el caso "Acosta", dice que, contrariamente a lo que parece, no contradice lo resuelto en "Bramajo", sino que lo complementa, toda vez que, pese a estimar que las interpretaciones que hacen la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no son vinculantes para los jueces locales, de todos modos nuestros jueces deben tener por guía esos pronunciamientos, no pueden desconocerlos, y si lo hicieran, deben dar fundadas razón de peso (esto es textual) para no aceptar tales exégesis. En ese trabajo, que se titulara "Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en materia de interpretación de derechos humanos" ("Jurisprudencia Argentina", 1.999-II, pág.364 y sgtes.), el publicista recuerda que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han tenido en la práctica una cotización muy parecida a las de sus sentencias, alcanzando un grado de cuasi vinculatoriedad, para los Estados signatarios del Pacto de San José de Costa Rica que aceptaron, como el nuestro, la jurisdicción de la Corte Interamericana.
Concluye de una forma que justifica otra cita textual: "....Las interpretaciones de los derechos humanos que haga la Corte Interamericana en los casos en que pronuncie sentencia u opinión consultiva cuentan, como intérprete final del Pacto de SAN José DE Costa Rica, más allá del caso puntual donde se viertan, con un grado específico de vinculatoriedad general, de guía y de conducción para los jueces nacionales, que como regla deben seguirlas, incluso con mayor grado de acatamiento que los criterios que maneje la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dado que el dictamen de ésta puede no ser compartido y quedar así superado por la Corte Interamericana, cuya decisión, a su turno, no puede ser recurrida por nadie ...." (Ob. cit, pág. 367).
Cuando la República del Perú era gobernada por el tándem Fujimori-Montesinos, el 7/7/99, ese país aprobó la resolución legislativa número 27.152, por la cual retiró su adhesión a la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la finalidad de quedar al margen de las condenas que ese tribunal había dictado en su contra. El caso que inspiró la Ley, fue el seguido contra Castillo Pérez, resuelto declarando nula una sentencia de un juzgado especial que condenó que los mismos fueran enjuiciados nuevamente por ante el fuero común.
En un comentario que publicara el Diario "La Ley", el 10-11-99, el doctor Juan Carlos Hitters cuestionó ese procedimiento, diciendo que ni la Convención de Viena, ni el Pacto de San José de Costa rica, admiten tal tipo de desafiliación; el último permite la denuncia total del tratado, aunque no con efecto inmediato, y sólo a partir del año de la notificación (art. 78). Por ende, considera que la decisión del Perú no tendría efectos sobre los procesos en trámite, no lo desliga de las competencias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o de la Corte Interamericana. Cree que importa un grave retroceso, que provocará a ese país más dificultades que ventajas y que – con esto termina – no se pueden cambiar las reglas una vez iniciado el juego (el trabajo se tituló "Imposibilidad de retirarse de la Jurisdicción de la Corte Interamericana – El caso de Perú). De nuestra parte, celebramos que, como luego veremos, ese criterio peruano se modificó, al intervenir como parte en el caso "Barrios Altos", fallado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
XXV. Crímenes contra la Humanidad. Su recepción en el Derecho Argentino.
De esa verdadera enciclopedia de la Parte General del Derecho Penal – Filosofía y Ley Penal" (cuarta edición actualizada, tomo III, páginas 1.175 sgtes,; Editorial Losada; Buenos Aires, 1.977), el profesor Luis Jiménez de Asúa cita dos conceptos sobre este tema, expuestos a su vez por Graven y Aroneanu. El primero, en cuanto dijo que ".... los crímenes contra la Humanidad son tan antiguos como la Humanidad. La concepción jurídica es, sin embargo nueva puesto que supone un estado de civilización capaz de reconocer leyes de la Humanidad, los derechos del Hombre o del ser Humano como tal, el respeto al individuo y a las colectividades humanas, aunque fuesen enemigos...." (ob. y lug. Cit.).
El segundo de los autores citados, aporta al maestro de muchos de los mejores penalistas latinoamericanos, esta definición: ".... el delito contra la Humanidad podría definirse como un crimen internacional de derecho común, por el cual un Estado se hace responsable de ataques, por motivo racial, nacional, religioso o político, a la libertad, a los derechos o a la vida de una persona o de un grupo de personas inocentes de cualquier infracción de derecho común... " (pág. 1.176).-
El profesor Pablo Ramella, en su obra "Crímenes contra la Humanidad", (publicada por Depalma; Buenos Aires, 1.986), hace una clara distinción entre crímenes de guerra y crímenes y crímenes contra la Humanidad. Dice que los primeros se refieren a los excesos cometidos por los beligerantes en perjuicio de las personas o de los bienes y que no están enderezados a la conducción de la guerra; y que lo segundos son los crímenes que pueden cometerse durante una guerra, pero no necesariamente en ella, y que por su atrocidad conmueven más íntimamente a los sentimientos entrañables del hombre (pág. 21).
Más adelante, cita a Díaz Cisneros, para quien los crímenes contra la Humanidad pueden ser definidos en un conjunto como "voladores directas del orden jurídico universal", o como "delitos o faltas cometidas en países de civilizaciones diferente a la nuestra o fuera de todo territorio nacional". Aunque concluye diciendo que son delitos que afectan indistintamente a todos los Estados, en su carácter de miembros de la comunidad internacional (Pág. 24).
En un trabajo previo citado, Eduardo Ferme hace una clasificación de los temas incluidos en el Acuerdo de Londres, firmado en 1.945 entre los Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y el Provisional de la República Francesa. El Tribunal Militar allí creado, intervendría en el juzgamiento de a) crímenes contra la paz, que ejemplifica con el planeamiento, preparación, iniciación o ejecución de una guerra de agresiones o de una guerra en violación de tratados internacionales; b) crímenes de guerra, es decir violaciones de las leyes o costumbres de la guerra, lo que incluye asesinatos, maltratamientos y deportaciones para trabajos forzados o para cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que se encuentren en ellos, etc.; y c) crímenes contra la humanidad, como los asesinatos, la exterminación, el sometimiento a esclavitud, etc., o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, etc. (de su artículo "Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Su imprescriptibilidad", publicado en la Revista de Derecho Penal y Criminología", número 1, Págs. 31 y sgtes.; La Ley; Buenos Aires, 1.971).-
La jurisprudencia argentina ha receptado el criterio represivo de los crímenes de lesa humanidad con cierta continuidad. La Cámara Federal de La Plata, Sala III Penal, en el caso "Schwammberger", el 30/8/1.989, según el ilustrado voto del doctor Schiffrin, ha establecido, entre otras cosas que: "... La Constitución Argentina somete al Estado Nacional a la primacía de derecho de gentes (art. 102), el cual es fuente en la órbita internacional de derecho penal y en donde no juega en sentido estricto el principio nullum crime nulla poena sine lege. Ante el derecho internacional no son prescriptibles los crímenes de lesa humanidad y por ello los tribunales argentinos deben reconocer los efectos formales retroactivos de las leyes dictadas por otros países para asegurar la imprescriptibilidad de ese tipo de crímenes ...." (Se publicó en "El Derecho", tomo 135, Págs. 323 y sgtes).
Al anotar ese fallo, bajo el título "La Extradición de un criminal nazi por Delitos contra la Humanidad", Germán Bidart Campos dice compartirlo y tiene conceptos muy elegidos para con la sentencia. En primer lugar, afirma que el artículo 102 de la Constitución Nacional recepta el derecho de gentes, y simultáneamente, los crímenes contra él. Luego, sostiene que una Ley extranjera sobre prescripción penal, que se ha dictado después de cometido el delito contra el derecho de la gentes (contra la humanidad), no se opone al derechos de gentes. Además, se manifiesta partidario de la imprescriptibilidad de esa clase de delitos, aunque fuera establecida por Ley posterior, con el sencillo argumento que el derecho de gentes no impone Ley previa (ob. y lug. Cit.).
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Priebke, Erich", el 2/11/95, sentó como principios, los siguientes: 1) la clasificación de los delitos contra la Humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de extradición, sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional; 2) no hay prescripción de los delitos de esa layas y, en tales condiciones, este instituto no puede constituir obstáculo a la extradición; 3) los crímenes contra la humanidad se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta; 4) Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, tienen la víctima colectiva como característica común y por ello se los reputa delitos contra el derecho de gentes; 5) son crímenes contra la humanidad el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y todo acto inhumano cometido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o bien las persecuciones hayan constituido o no una violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un crimen sujeto a la jurisdicción del tribunal o en relación con él; 6) los hechos cometidos según la modalidad descripta en este pronunciamiento, deben ser considerados como delitos sancionados por el derecho internacional general, y en la medida en que la aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional); 7) el sistema constitucional argentino, al no conceder al Congreso Nacional la facultad de definir y castigar las ofensas contra la Ley de las naciones, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 48; 8) el carácter de ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades (se publicó en Jurisprudencia Penal de Buenos Aires", tomo 92, Págs. 280 y sgtes.; Buenos Aires, 1.996).-
XXVI. La declaración de nulidad e inconstitucionalidad del Juzgado Federal n° 4 de la capital. Fundamentos.-
La mención que se hiciera de este caso en el dictamen fiscal que ahora analizamos, justifica detenernos, siquiera brevemente, en su contenido. El 6 de marzo de 2001, ese Tribunal resolvió la causa n° 8686/2.000,c. Julio Simón, Juan Antonio del Cerro y otros por sustracción de menores de diez años", declaró inválidos el artículo 1 de la Ley 23.492, y los artículos 1,3 y 4 de la Ley 23.521, por ser incompatibles con la Conversión Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el objeto y fin de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. A la vez, declaró que esos artículos eran inconstitucionales y nulos y citó a prestar declaración indagatoria a los imputados Simón del Cerro.
El esquema de la resolución está compuesto, sucesivamente, de referencias al contexto histórico desde el 24/3/76, al sistema clandestino de represión; al juicio a las Juntas Militares; a otros juicios realizados fuera del país. Luego, se caracterizó a los hechos investigados en esa causa como crímenes contra el derecho de gentes, haciendo correspondiente reseña histórica; se analizaron el derecho Penal Internacional, sus orígenes, su consolidación y los tratados internacionales.
Posteriormente, se pasó revista al reconocimiento de normas internacionales imperativas para los Estados, con cita de ciertos casos; a la desaparición forzada de personas; se dijo que los crímenes contra el derecho de gentes son admitidos por el ordenamiento jurídico argentino; y que la ley penal argentina era la aplicable a este caso.
Más adelante, se afirmó que los crímenes de guerra son imprescriptibles, con cita del precedente ya mencionado de la Cámara Federal de la Plata; se dijo que las leyes de obediencia debida y punto Final eran obstáculos para la persecución penal de hechos cometidos en el marco del sistema clandestino de represión; se hizo un análisis crítico de ambas y se concluyo en que eran inferiores frente a los tratados internacionales.
En la última parte del decisorio, se relaciona a las citadas leyes frente a la Convención Americana de Derechos Humanos; se citó la opinión consultiva de la corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Velásquez Rodríguez", finalmente, se compró a las mismas leyes con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con la Convención contra la Tortura.-
XXVII Los Fundamentos del fallo de la Cámara Federal de la Capital confirmando el anterior.
El 9 de noviembre de 2001, la sala II de ese Tribunal confirmó el decisorio de la instancia inferior, empleando como principales argumentos de los delitos investigados en la causa eran crímenes contra la humanidad; que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tenía por ese entonces una valoración de los instrumentos internacionales de los derechos humanos, iniciada en 1.991 con el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", que las leyes de impunidad . Obediencia Debida y Punto Final" – violaban los deberes de respeto y garantía de los tratados de derechos humanos; que declarada la invalidez de esas leyes, debían proseguirse la investigación del caso; por último, se citó la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos", de Perú.
XXVIII. El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el "Barrios Altos" – Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú".-
La mención que se hiciera sobre los fundamentos con que la Sala II de la Cámara Federal de la Capital confirmó el fallo de primera instancia en el caso "Simón Otros", incluyo la de la sentencia del máximo tribunal internacional latinoamericano, Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso conocido como "Barrios Altos", lo que es una innovación respecto del fallo de primera instancia. Esa sentencia, del 14 de marzo de 2001, puso término a un litigio iniciado por familiares de las víctimas contra la República del Perú, con motivo de un hecho ocurrido el 3 de noviembre de 1991, a las 22:30 horas, en un inmueble ubicado en el vecindario conocido como "Barrios Altos", de la ciudad de Lima.
La Corte tuvo por demostrado que en esas circunstancias de tiempo y lugar, seis individuos fuertemente armados, que habían llegado en dos vehículos, que portaban luces y sirena policiales, irrumpieron en el inmueble, en momentos en que en él se realizaba una fiesta para recaudar fondos para hacer reparaciones en el edificio. Los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y los 30 años de edad, encubrieron sus rostros con pasamontañas y obligaron a quienes se encontraban allí a tirarse al suelo.
Cuando lo hicieron, les dispararon indiscriminadamente por un período aproximado de dos minutos, matando quince personas e hiriendo gravemente a otras cuatro, una de las cuales quedó incapacitada en forma permanente. Una vez concluida la tarea, los atacantes huyeron en los vehículos en que habían llegado, haciendo sonar nuevamente las sirenas.
En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se analizan sucesivamente los hechos y sus prueba; se establece su competencia; se reseña el procedimiento cumplido ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; se hace lo propio con el cumplido ante la Corte; se hace constar el allanamiento de la República del Perú; las partes exponen sus alegatos; y la Corte hace las consideraciones propias de una sentencia.
Por su clara vinculación al caso que nos ocupa, destacamos del fallo de la Corte Interamericana su ponderación de dos leyes de amnistía, que la República del Perú había aprobado a favor de los integrantes de las fuerzas de seguridad y civiles que fueran objeto de denuncias, investigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo sentencia en prisión, por violaciones de derechos humanos. Esas leyes llevan los números 26,.479 y 26.492.
Cuando se refirió a ellas, el Tribunal dijo: "... Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigaciones y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ..."
".... La Corte, conforme a lo alegado por la conversión y no controvertido por el estado, considera que las leyes de amnistías adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueron oídas por un Juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1. de la Convención; y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención, incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma ..."
"... La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las declaraciones generales consagradas en los artículos 1.1. y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes de la Convención que adopten leyes tengan ese efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1. y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a los derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente...".
"...Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre derechos humanos, las mencionadas leyes carecen de efecto jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú...".
"En definitiva, la condena al Perú se baso en haber incurrido en la violación de los artículos 8 y 25 de la Convención, en relación con las garantías judiciales y la protección judicial. En cuanto a las leyes de amnistía, se las consideró incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, carentes de efectos jurídicos.-
Al comentar la incidencia de las sentencias como ésta en el derecho interno de los países firmantes del Pacto de San José de Costa Rica Alejandro L. Rúa dice "...los órganos locales deben ajustar la interpretación de las normas de derechos humanos a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se constituye en el último intérprete en la materia. De esta manera el control interno se lleva a cabo por los órganos constitucionales y sus decisiones pueden ser evaluadas cuando violen la convención, en virtud de lo cual ese Tribunal se configura en una verdadera jurisdicción internacional de los derechos humanos..." (de su artículo "Obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cosa Juzgada en el ámbito interno", publicado en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año V, n° 9, página 415 y ss.; Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires 1999; concuerda entonces en este punto con la ya citada opinión de Sagües).
XXIX.De lo general a este caso en especial.
Hasta aquí, se ha procurado dejar sentadas cuales son las líneas generales existentes en los textos legales, la doctrina y la jurisprudencia, acerca de las leyes nacionales calificadas de nulas e inconstitucionales; de su relación con los tratados internacionales, con el derecho de gentes y de las consecuencias que trae ello.-
Desde ahora en adelante, será el momento de ir trasladando, paso a paso, todas esas líneas a este caso, para ir definiendo posiciones acerca de todas las peticiones que contienen los escritos de los interesados y los de la Fiscalia federal interviniente. Luego de una introducción, que llamaremos lugares comunes, será el momento de analizar si las leyes de Punto Final Y Obediencia Debida son inconstitucionales. Ya dijimos, con anterioridad, cual es nuestra posición respecto de la nulidad de leyes. Del resultado de ese estudio, dependerá el de los otros pedidos de la Fiscalia.
XXX.Lugares comunes.
"Palomitas"-"Margarita Belen"-"Barrios Altos". El primero es el nombre de un paraje rural del Departamento de General Güemes, de la Provincia de Salta. El segundo, el de una localidad ubicada a unos veinte kilómetros de la ciudad de Resistencia, en el Chaco. El último, como ya se dijera, es un barrio popular de Lima, Perú.
A pesar de los nombres distintos, de su pertenencia a dos países distintos, existen ciertos lugares comunes que los acercan. Uno de ellos es la muerte.
En "Palomitas" perdieron la vida los ciudadanos: Alberto Simón Savransky, Leonardo Benjamín Avila, Raquel Celia Leonard de Avila, Jose Victor Povolo, María del Carmen Alonso de Fernández, Pblo Eliseo Outes, Evangelina Botta de Linares, Rodolfo Pedro Usinger, Georgina Graciela Droz, Roberto Luis Oguietti y María Amarú Luque. Los cuerpos de Droz y Botta no fueron encontrados. No nos olvidamos de mencionar el nombre de Jorge Ernesto Turk, quién también fue incluido en la nómina de fs. 1/25.
En "Margarita Belen", en fecha imprecisa de 1976, perdieron la vida aproximadamente veintidós personas. En una entrevista reciente que publicó el diario "La Nación", el actual jefe del Ejercito, Teniente General Ricardo Brinzoni, admitió que, pese a que en un primer momento se difundió la versión oficial de un intento de fuga de detenidos y de un enfrentamiento posterior, en realidad, se trató de un "fusilamiento encubierto". No se cuenta con los nombre de las víctimas.
En los "Barrios Altos", quienes murieron fueron los ciudadanos Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis Alberto Diaz Astovilca, Octavio Benigno Huamayiri Nolazco, Luis Antonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe Guanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Rios Lira, Manuel Isaías Rios Perez, Javier Manuel Rios Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María Rubino Arquiñigo, Odar Méndez Sifuenjtes Núñez y Benedicta Yanque Churo.
Hasta ahora, no ha podido establecerse la causa de las muertes de los ciudadanos en "Palomitas" ni el lugar preciso. En los otros casos, se sabe que las víctimas fueron fusiladas y que esa fue la causa de sus muertes.
Hasta ahora, no se sabe quienes fueron los autores del primero de los hechos. Se investiga en el Chaco quienes fueron los autores del hecho que ocurrió allí. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, añadimos, obligó al Perú a investigar quiénes fueron los autores del crimen de los "Barrio Altos".
Creemos que solo teniendo presente los lugares comunes, asumiendo que son el contexto que incluye a los hechos objeto del dictamen fiscal, y reconociendo las limitaciones sociales, políticas y de todo tipo que hicieron posible que esta discusión se efectivice recién a mas de veinticinco años, será posible aplicar correctamente la ley a los mismos.
Estos son otros tiempos. Difíciles, como estamos acostumbrados en nuestro castigado país, pero otros tiempos al fin. Se reconoce con ello que era mucho mas difícil hacer y decir ciertas verdades, en esos tiempos, en plena vigencia de la ruptura del orden institucional, entre 1976-1983. En el diario de "El Derecho", que por entonces dirigía, en la edición del 31 de marzo de 1982, el profesor German Bidart Campos decía:"... Por un lado, tenemos la trágica situación de personas desaparecidas, con la responsabilidad eventual de quienes puedan haber sido autores de hechos que causaron la desaparición (secuestro, homicidio, etc.).Este tema se conecta, por lo menos parcialmente, con el uso de poderes militares durante la represión antisubversiva, o con los hechos de guerra (si los especialistas nos dicen que la lucha armada contra el terrorismo encuadra en la categoría de guerra). Estamos, en ese ámbito, frente a un problema esencialmente político. Por el otro lado, tenemos la competencia judicial para conocer de las privaciones ilegítimas de libertad mediante el habeas corpus, o de presuntos delitos durante el proceso penal. En los habeas hábeas y en las causas penales, con la modalidad propia de cada proceso, los jueces están habilitados y obligados a esclarecer los hechos relacionados con la materia de la causa...Si vinculamos el problema político de los desaparecidos con la competencia de los tribunales judiciales – y en especial, con la de la Corte como Tribunal de garantías constitucionales-,los que conocen nuestra firme postura sobre la judicialidad de las cuestiones políticas podrían tentarse de decirnos: la judicatura no puede inhibirse ante ese problema so pretexto de ser un problema político. Es claro, no puede inhibirse en la medica en que dentro de una causa que sea de competencia del Tribunal ante el cual se incoa, el problema de una o mas personas desaparecidas se vincule con el objeto de esa causa (por ejemplo, si el Juez del habeas hábeas debe averiguar donde se encuentra la persona privada de libertad, quien es el autor de esa privación, etc., pero todo ello al sólo efecto de decidir si la persona debe o no recuperar su libertad (de su nota a un fallo de la Corte Suprema en el caso "Epeztein de Friszman, Bella y Otros" del 29-12-81, con el título "El problema de los desaparecidos y el Poder Judicial").-
Respetuosamente, si bien valoramos el coraje de decir estas cosas en esos tiempos, un poco antes de Malvinas, la postura del conocido maestro de la ciencia constitucional puede y debe observarse, toda vez que, si cada desaparición provenía de un secuestro, o de un homicidio, es evidente que, de haber tenido aquel Poder Judicial un imperio real, podía y debía hacerlas cesar.-
XXXI. La revisión constitucional de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. La automnistía.
A estas alturas, es evidente que tantos estas leyes, como su antecedente mas inmediato, cual fue la ley de facto 22.924, conocida como de Autoamnistía, tenía el inocultable propósito de obtener la impunidad de todo lo actuado por integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad, con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, entre 1976 y 1983. La citada ley de facto fue derogada rápidamente por el gobierno constitucional surgido de las urnas en octubre de 1983.
Sobre esta ley de facto, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, en la causa "Fernández y Argemi", del 4-10-84, según el voto del Doctor Ricardo Gil Lavedra, dijo "...la ley del gobierno militar 22.924, al declarar extinguidas las acciones penales derivadas de todos los hechos de naturaleza penal realizados en ocasión, o con motivo del desarrollo de acciones dirigidas a prevenir, conjurar o poner fin a las actividades terroristas o subversivas, intentó dejar en la impunidad hechos brutales que desconocieron la dignidad humana y que se hallaban comprendidos en el art. 29 de la Constitución. La posibilidad de amnistiarse a si mismo es algo vedado para el Congreso De La Nación, y con mayor razón para quien por la fuerza usurpe sus funciones, habiendo declarado la corte suprema de Justicia de la Nación que el artículo 29 representa un límite infranqueable que el Poder Legislativo no puede sortear, mediante el ejercicio de su facultad de conceder amnistías ... (con cita de "Fallos", 247:287)...".
Cuando la Corte Suprema se ocupó de la ley de facto 22.924, en la causa contra los excomandantes en jefe de las fuerzas armadas, según el voto del Dr. Jose Severo Caballero, dijo lo siguiente: "...la ley 22.924 padece vicios de nulidad insanables, toda vez que con evidente exceso de poder pretendió utilizar facultades que ni el propio Congreso Nacional tiene reconocidas, para concederse beneficio de impunidad e irresponsabilidad, por hechos que se habrían cometido al margen de la ley, lo que contraría ética, política y jurídicamente los principios sobre los que se sustenta la forma republicana de gobierno. Mediante su dictado se ha buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus propios órganos, en beneficio de los mismos, por mas que esos hechos, en su realidad histórica, no puedan ser borrados por la voluntad humana..." (Se publico en "fallos", 309:1179).
El análisis de las leyes De Punto Final Y Obediencia Debida requiere, como paso previo, el tener presente que ya no están vigentes. En efecto, la ley 24.952/98 "B.O. del 17-4-98, las ha derogado. Como luego veremos, esa derogación ha resuelto el problema para el futuro. Para el pasado, hasta ahora, los precedentes jurisprudenciales existentes-v.gr.: en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional n° 4 de la Capital, y en la Sala II de la Cámara del mismo fuero, a los que ya citamos- lo resolvieron empleando instrumentos internacionales. En este decisorio, de nuestra parte, ya se encuentran y se encontraran ciertas coincidencias y otras diferencias con tales precedentes.
XXXII.Punto Final y Obediencia debida.
En realidad, la historia de estas leyes comenzó a escribirse tiempo atrás de ser aprobadas, mas precisamente mientras se estaba desarrollando el juicio a las Juntas Militares en la Cámara Federal Porteña. A estas alturas, no es ningún secreto que el poder político de entonces tenía la aspiración que el problema del enjuiciamiento a los militares por la represión ilegal, culminaría con la sentencia; en especial, se esperaba que ella estableciera cual era el límite de la Obediencia Debida, y que las órdenes impartidas por la cúpula, había sido interpretadas como insalvables por la mayoría de los subordinados (citando una fuente del Ministerio de Defensa de entonces, así lo afirma Horacio Verbisky en su libro "Civiles y Militares-Memoria Secreta de la Transición", página 146; Editorial Contrapunto; Buenos Aires, 1987).
Sin embargo, ello no fue así. La sentencia de la Cámara Federal, en su punto 30, determinó el enjuiciamiento de los oficiales superiores y de todos aquellos militares que tuvieron responsabilidad operativa en las acciones de la llamada "lucha contra la subversión".La consecuencia de ello fue la reiniciación o bien la continuidad de juicios contra oficiales de las tres armas, que en su mayor parte estaban en actividad.
En una acertada cronología de aquellos días, Marcelo Fabián Sain dice: "... En la medida en que no se pudo impedir que el poder judicial desarrollara una revisión un tanto más amplia de la proyectada por el gobierno, éste decidió poner por otra vía, un punto final a los procesos, acorde con los lineamientos formulados ante los uniformados: la idea era neutralizar, por todos los medios, la generalización hacia debajo de los juicios. Fue en ese contexto que se promulgó la ley 23.492 de Punto Final, la que fue rápidamente neutralizada por labor de la justicia, las Cámaras levantaron las ferias judiciales de enero y se llegaron a enviar más de 400 citaciones dentro del plazo de los 60 días establecidos para tal fin, entre las que se incluían las citaciones de más de 50 Generales, Brigadieres y Almirantes de la élite que había asaltado el estado el 24 de marzo de 1.976 ..." (de su estudio "Los Levantamientos Carapintada – 1.987-1.991", tomo 1, páginas 80/81; integra la colección "Biblioteca Política Argentina", del Centro Editor de América Latina, n° 462; Buenos Aires, 1.994).
El fracaso de la estrategia del "Punto final", dio pie a la rebelión militar de Semana Santa, que alumbró a otra decisión gubernamental: la "obediencia debida". Saín recuerda esos días: "..El miércoles 15 de abril de 1.987 era el día en que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba había citado a prestar declaración indagatoria al mayor Ernesto Barreiro, sobre el que pesaban acusaciones de violaciones a los derechos humanos ocurridas en el campo de detención clandestino La Perla, situado en esa provincia. En las últimas horas del martes 14 de Abril, éste se había presentado en el Regimiento de Infantería Aerotransportada 14 de Córdoba ante su titular, el Teniente Coronel Luis Polo, con quien había acordado que no se presentaría a declarar ante la Justicia y que resistiría cualquier orden de detención. Toda la unidad se había solidarizado con el mayor Barreiro y ese mismo día el Teniente Coronel Polo le comunicaba la situación al general Antonio Fichera, jefe del III Cuerpo de Ejército y al subjefe del Estado Mayor General del Ejército, general Marío Sánchez ... Cuando el General Fichera dio la orden a otras unidades de su cuerpo para apresarlo, éstas no la cumplieron. Entonces Fichera comunicó al Ministerio de Defensa que el III Cuerpo de Ejército obedecía a las autoridades nacionales y a la conducción del arma, salvo si se le ordenaba atacar el Regimiento de Infantería 14, donde se hallaba refugiado Barreiro, lo que significaba un apoyo general a la actitud de este último ..." (Ob. cit., pág. 88).
Lo demás es más conocido: la toma de la Escuela de Infantería en campo de Mayo, la fuga del mayor Barreiro, la convocatoria a una asamblea Legislativa para defender el sistema institucional democrático, el viaje sin final de las columnas leales del general Alais, las reuniones sectoriales, el discurso presidencial y la ley de obediencia debida.
El mensaje con que el Poder Ejecutivo Nacional explicaba las razones por las cuales el Parlamento argentino debía aprobar la Ley Obediencia Debida, se dijo con claridad que, una vez logrado el enjuiciamiento de todas las cúpulas castrenses, integrantes de las sucesivas juntas militares que ejercieron el Poder Ejecutivo de facto, el de sus subalternos no podría hacerse sin correr el riesgo de dividir aun más a la sociedad. En forma implícita, desde luego, se admitía que el poder constitucional no era suficiente como para sustentar la prosecución de las investigaciones a los responsables de hechos delictivos cometidos con el alegado propósito de combatir la subversión, cualquiera fuera su jerarquía.
El mismo Mensaje mencionaba, casi al pasar, las rebeliones con que ciertos sectores de las fuerzas armadas habían expresado su oposición a la continuidad de los procesos penales incoados contra la oficialidad subalterna, que significaron en los hechos, la comisión de varios delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, que pusieron en grave riesgo la autoridad democráticamente elegida. La historia dirá, casi con seguridad, que aquél reconocimiento de la fragilidad del poder constitucional, expresado con ese "Felices Pascuas",marcó un antes y un después de ese gobierno. Nada volvería a ser igual. El viejo combate, casi siempre desigual, que los gobiernos de las débiles democracias latinoamericanas libran contra la impunidad de los poderosos, comenzaba a definirse como casi siempre.
Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida fueron el producto de esa fragilidad de la democracia argentina, y de los hombres y mujeres que ejercían el poder constitucional. Si ello fue así, va de suyo que la voluntad que las hizo posible estaba viciada por la amenaza de un mal todavía mayor que la impunidad, representado por una nueva ruptura del orden constitucional o, en un grado inmediato inferior, por un país ingobernable, de grandes y pequeñas rebeliones militares.
Vista en perspectiva, la ley de Punto Final es una amnistía implícita, proveniente de la asunción de debilidad política por parte del poder constitucional, que necesariamente llevaba ahora a la decisión – también política – de perdonar ciertos hechos a los que, en realidad, ya no se quería perseguir más. Implícitamente, también, se usaba con ese fin el conocimiento cierto de la deliberada pasividad del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, como órgano instructor de todas las causas por ese entonces, para que el tiempo imposibilitara una base cierta como para indagar a los imputados, dentro del reducido plazo extintivo que la ley contemplaba en su artículo 1°.
En la primera parte de este decisorio, se expusieron las fuentes generales de las que se nutre el problema de relacionar a leyes de impunidad, como éstas, con la Constitución Nacional y con los tratados Internacionales que la República Argentina ha firmado con otros países, antes y después de la Reforma Constitucional de 1.994. Esas fuentes son las que permiten afirmar que tanto la ley de Punto Final como la de Obediencia Debida, son inconstitucionales.
XXXIII. Las dos leyes son opuestas a la Constitución Nacional
La contrariedad de dichos textos con la Constitución Nacional, surge de su oposición al artículo 118, que como fuera dicho, ha receptado el Derecho de Gentes; con ello, ha condenado los crímenes contra él, es decir, los Crímenes de Guerra y los Crímenes contra la Humanidad. En uno de los trabajos que dedicara al tema, Carlos Colautti nos ilustra que los antecedentes de la norma son el art. III, Sec. 2°, párr. 3 de la Constitución de Filadelfia; el Alliens Action For Tort Act de 1789, que formaba parte del Judiciary Act del mismo año, y al art. 117 de la Constitución de Venezuela de 1.811 ("La Jurisdicción Extraterritorial y los Delitos contra el Derecho de Gentes", publicado en el diario "La Ley", 2/9/99, pág. 1).
En otro artículo publicado en el mismo diario, ahora el 31/5/01, Colautti vuelve sobre el tema del artículo 118, ahora para decir que la ley especial que requería, fue la número 48 de 1880, que estableció las pautas generales acerca del Juez competente y que "...la regla constitucional tiene por objeto habilitar expresamente a los Jueces de la Nación para juzgar los delitos contra el derecho de gentes, sea que se hayan cometido fuera del territorio nacional o dentro de él. Pero estos delitos deben estar previamente tipificados en nuestro derecho interno..."("Los principios Generales del Derecho Internacional y su Aplicación en el Derecho Interno", Pág. 3). Luego se verá que, lo de este caso, ya estaban previsto como delitos, por el código penal.
XXXIV.Las dos leyes también se oponen a tratados internacionales.
La contrariedad de dichos texto con los tratados internacionales, es anterior y posterior a la reforma constitucional de 1994 y a su artículo 75 inc. 22. Esto así, porque el decreto – ley 6286/56, aprobó la adhesión argentina a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Recordamos que de acuerdo a la resolución n° 94 de las Naciones Unidas, constituye delito de genocidio el exterminio de un grupo de personas por razones raciales, religiosas, políticas u otras. En este punto, debe recordarse que tanto la denuncia original del caso "Cabezas", como la mas reciente, o bien, el dictamen fiscal que analizamos, a sido coincidente en afirmar que los detenidos por causas políticas trasladados desde la Cárcel de Villa Las Rosas, el 5 de Julio de 1976, fueron ulteriormente fusilados. Ello permitiría, entonces, y a prima facie, un encuadre del caso en las disposiciones de la citada convención.
Sobre este punto, la Audiencia Nacional de España, Sala en lo Penal en Pleno, en el caso seguido contra Augusto Pinochet, dijo:"...los actos de represión que no pretendan cambiar la actitud de un grupo, sino destruir al mismo por medio de detenciones, torturas, desapariciones, muertes, y amedrentamiento de sus miembros, constituyen delito de genocidio..."; y que "...la Asociación para actos ilegales de destrucción de un grupo diferenciado de personas, con vocación de secreta y paralela a la organización institucional en la que los autores quedaban encuadrados, pero no confundible con ella, si bien es susceptible de tipificarse como constitutiva del delito de genocidio, puede calificarse también de terrorismo..." (se publicó en el suplemento especial de derecho constitucional de "La Ley", 11/9/00;Bs. As, 2000).
Las leyes de punto final y obediencia debida, también contradicen a un tratado clave que estaba vigente en la argentina antes de 1994. Hablamos de la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley 23054/84. La contrariedad de esas leyes con dicha Convención sucesivamente aparece porque: 1) Impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos (art. 1.1.); 2) Son normas de derecho interno incompatibles contra la letra y el espíritu de la Convención (art. 2); 3) Afectaron el derecho de las víctimas a ser oídas por un Juez (art. 8.1.); 4)Afectaron el derecho de las mismas a la protección judicial – art. 25-.
Desde la reforma de 1994, las leyes cuestionadas contradicen a otros tratados internacionales incluidos en la enunciación del art. 75 inc. 22. Ellas son: Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 10 y 30; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. XVIII y XXVI; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 5; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 3.-
Como consecuencia de lo expuesto queda establecido que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida son inconstitucionales y que por tanto carecen de efectos jurídicos. En este tema, cabe la remisión a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos", del Perú, por sus semejanzas y significación como base de la interpretación jurisdiccional por los Tribunales Argentinos. Una y otra ley permitieron que las víctimas del caso "Cabezas" fueran sustraídas de la protección judicial; no tuvieran derecho a recurso alguno; consagrara su indefensión y la perpetuación de la impunidad; e impidieran, por cierto, conocer la verdad de los hechos, y obtener la reparación patrimonial que pudiera corresponder a sus familiares.
Sobre este tema el ex presidente de esa Corte, Dr. Hector Gros Espiell, en su trabajo "Una Reflexión sobre el Sistema Regional Americano de Protección de los Derechos Humanos", dice "...la Corte Interamericana de Derechos Humanos-cuya sede está en San Jose de Costa Rica-,establecida como consecuencia de la entrada en vigencia de la Convención, en 1978, pero que, de hecho, comenzó sus labores solo años después, a tenido una actuación de importancia dominante, para la protección de los derechos humanos en la región...A través del ejercicio de su competencia consultiva, expresada hasta hoy por quince opiniones solicitadas en algunos casos por Estados Miembros de la Organización y en otros, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a fijado los criterios interpretados fundamentalmente respecto de la Convención Americana, que no pueden comprenderse ni aplicarse hoy sin conocer ni tener en cuenta lo que la Corte a dicho...".-
"... Y por medio de su competencia contenciosa, que comenzó a ejercer mucho mas tarde, ya que requiere el pleno reconocimiento expreso de la misma por los estados partes en la convención, ha fijado, en múltiple casos y continuara haciéndolo en el futuro, como consecuencia de los fallos que se han de pronunciar que tiene para sentencia, la responsabilidad de los estados partes, denunciado por la comisión o por otros estados partes , por la alegada Violación de los Derechos Humanos ...".-
"... Las sentencias de la Corte, constituye pronunciamiento finales, definitivos e inapelables, de cumplimiento obligatorio para los estados involucrados..." (se publico en la obra dirigida por German Bidart Campos y Calogero Pizzolo, " Derechos Humanos- Corte Interamericana, etc.", tomo1, paginas 17 y sgtes y en especial, 31/32; Ediciones Jurídicas Cuyo; Mendoza 2.000).-
XXXV. La inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y de obediencia Debida en la doctrina nacional.-
En la doctrina nacional, una de las primeras voces que se hizo oír, afirmando la inconstitucionalidad de la ley de Punto Final, fue la del profesor Marcelo Sancinetti, en su trabajo "Validez y alcance del Proyecto de Punto Final", publicado en "Doctrina Penal", año 10-1.987, págs. 117 y sgtes (Editorial Depalma; Buenos Aires, 1.987). El primer cuestionamiento que le hizo fue que se trataba de una ley de amnistía, pero que ciertos delito, como los que se cometieron durante el gobierno militar de 1.976/1.983, no eran amnistiables. Para ello, cito el artículo 29 de la Constitución Nacional, que prohíbe la concesión de facultades extraordinarias, y dijo que si "... conceder un poder que este mas allá del bien y del mal no es amnistiable, el ejercicio del poder tampoco puede serlo ...".
El autor emplea una cita del maestro Sebastián Soler, quien al dictaminar como procurador General ante la Corte Suprema, en el caso "Juan Carlos García y otros", dijo "...(el articulo 29 C.N) constituye un limite no susceptible de franquear los poderes legislativos comunes , como son los que ejerce el Congreso de la Nación cuando dicta una ley de amnistía por delitos del Código Penal y de Leyes accesorias, o un gobierno revolucionario fuera de los fines primordiales de la revolución; en consecuencia, la amnistía que expresamente comprendiera en sus disposiciones el delito definido por dicho precepto constitucional, carecería enteramente de validez como contrario a la voluntad superior de la Constitución (pag.134/135).
Además, Sancinetti dice que el punto final es inconstitucional porque, al tener un alcance restringido a quienes no hayan sido procesados, afecta una característica esencial de la amnistía, cual es su generalidad, porque "...la amnistía no puede quedar condicionada a que el autor del hecho haya citado, o no, en un juicio en el cual se le imputa un delito ..."; a más que "...La amnistía puede incluir una restricción (o una ampliación) de la clase de hechos amnistiados, pero no puede establecer diferencias que no provengan de la naturalezas de los hechos o de un comportamiento ajeno al hecho amnistiable ..." (pág. 137).
En la misma publicación, el profesor Julio J. B. Maier concuerda con el último de los cuestionamientos de su colega en la Universidad de Buenos Aires. En efecto, dice que el Congreso de la Nación solo puede conceder amnistía generales y que "....No es una amnistía general aquella que, lo estudiada, diferencias, para concederles las gracias o excluirlos de ella, a participes que son procesados o lo serán en un tiempo determinado de aquellos que no lo serán .... Delimitar el alcance personal de una Ley de amnistía por un comportamiento extraño a los hechos imputados cualquiera que sea la persona que decida esta condición, será siempre contrario al carácter de generalidad que, constitucionalmente preside su definición ..." (de su trabajo "El Proyecto de Punto Final", ob. cit., pág. 141 y sgtes y en especial, 151).
Este mismo autor, al ocuparse de la ley de Obediencia Debida, se pronuncia por su inconstitucionalidad, por entender que con ella el congreso de la Nación ha variado su competencia constitucional, concediendo gracias particulares, esto es, limitadas subjetivamente. Agrega: "... Así se inmiscuye en una función que no le es propia, la de juzgar los casos concretos para discriminarlos, labor propia del Poder Judicial, con la única excepción del indulto Presidencial conforme al procedimiento prevista por las reglas constitucional ... Una Ley que solo pretende referirse al pasado, esto es, acciones ya cumplidas u omisiones ya sucedidas, no es una ley en sentido normativa o prescriptivo. En ese sentido, solo puede comprenderse que como orden dirigida al ejecutor; en este caso, los jueces. De allí que la regla en cuestión signifique ingerencia indebida en la labor que la Constitución concede, exclusivamente al Poder Judicial (a sus integrantes )..." (de su trabajo titulado "Desobediencia Debida al propósito de la llamada Ley de Obediencia Debida) ob. cit., pág. 238 y sgtes).
Para aquellos años, encontramos otra opinión critica a cerca de la Ley de Obediencia Debida en el artículo de Alberto Luis Zuppi "La prohibición ex post facto y los crímenes contra la humanidad", que se publico en " El Derecho", tomo 131, pagina 765 y sgtes. Allí concluía en que, aunque la ley de obediencia debida se refiere a hechos pasados, cometidos con anterioridad a la ratificación argentina de la Convención, la conducta de nuestro gobierno al sancionar una ley de ese tipo, justificando los hechos pasado invocando justamente la causal prohibida para el futuro, parece ser difícil de conciliar con el espíritu que animó a la Convención y a nuestro país al asumir aquellas obligaciones (pagina 773).
Mas recientemente, el profesor Sancinetti, en colaboración con Marcelo Ferrante, publico una obra titulada "El Derecho Penal en la Protección de los Derechos Humanos – La Protección de los derechos humanos mediante el Derecho Penal en las transiciones democráticas. Argentina" (Editorial Hammurabi; Buenos Aires, 1.999). En él nuevamente se ocupa de la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. En el primer caso, lo hace porque, al caracterizar la ley como una "amnistía", dice que la Constitución Nacional articulo 67 inc.17 de la de 1.853; y 75 inc.20,de la de 1.994, no permite amnistías sujetas a la condición del estado más o menos avanzado de un proceso, pues debe decretarse por igual a favor de toda la gama de casos que tienen la misma entidad objetiva (paginas 332 y 333).-
En el segundo caso, el principal cuestionamiento residía en considerar que la ley se trataba de una arrogación de facultades judiciales, de una violación a la división de poderes, mediante el dictado de un sentencia dictada por el Parlamento, cuyo contenido- dice- no hubiera sido valido en cualquier sentencia judicial. "... Se trataba de la declaración, por una ley del Congreso Nacional, de que los subalternos que hubieran cometido cualquier acto, incluso contra la vida y la integridad corporal, ejecuciones por causa políticas y torturas, habían actuado de modo irreprochable, una declaración que quizás represente un hecho único en la historia de las democracias modernas. El órgano parlamentario declaraba – como si fuera un tribunal de justicia que nada malo habían hecho quienes hubieran trasmitido ordenes de torturar y matar por causas políticas, o quienes las hubieran ejecutado..."(Ob. Cit.,págs. 338/339). Además, recordó que "...se declaraba vinculante, entre otras, una orden de torturar y matar por causas políticas, cualesquiera que hubiera sido cometido, y cualquiera que hubiera sido el contenido de la orden recibida y ejecutada..." (página 339).
XXXVI.El mismo tema en la doctrina extrajera.
La crítica a las leyes que nos ocupan también proviene de autores extranjeros. Entre ellos, se destaca el profesor Kai Ambos, referente científico del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, de Friburgo de Brisgovia, Alemania, en el cual es encargado de las secciones de Derecho Penal Internacional y de Hispanoamérica. En primer lugar, de él citaremos su trabajo "De la Estructura Jurídica de la Represión y de la Superación del Pasado en Argentina por el Derecho Penal", que se publicó en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año III, n° 7, págs. 947 y ss. (Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires, 1.997).
Estas son sus conclusiones: "...Numerosos casos de imperdonables violaciones a los derechos humanos ponen en claro de que modo la impunidad fáctica de los años de dictadura argentina derivó en una impunidad legalizada bajo los gobiernos democráticos. Lo que no crearon las leyes de la impunidad formales de la era de Alfonsin, a saber: la absolución de militares rectores y principales responsables, fue alcanzado por los numerosos decretos del presidente Menen de indulto a los militares y policías aun no beneficiados. Esta praxis de amplia legislación de impunidad, incompatibles con los deberes de persecución y punición derivados del Derecho Internacional, condujo a que la justicia militar – por lo demás, un factor esencial de impunidad- pudiera satisfacerse, como regla general, con una dilación de los procesos y que solo raramente tuviera que expresarse sobre los contenidos..."(págs. 955/956).
Posteriormente, el mismo autor, ahora en un trabajo conjunto con los profesores Guido Roedenberg y Jan Woischnik, titulado "Posibilidad de Persecución de Alemania de Violaciones a los Derechos Humanos cometidos en Sudamérica", vuelve sobre su postura crítica de las leyes que ahora tratamos, ahora sobre la base de su incompatibilidad con el Derecho Penal Internacional Público. Entienden que ello es así porque el Derecho Internacional Público establece obligaciones de persecución y de sanción para ciertas graves violaciones de derechos humanos, como por ejemplo, asesinatos extrajudiciales, tortura y desaparición forzada. El derecho interno (material o procesal) termina allí donde se opone a los deberes de persecución y castigo del Derecho Público Internacional.
Entre los instrumentos internacionales que las leyes afectan, se cita a la Convención Americana de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También son mencionados, como posibles fuentes de una obligación de persecución penal y castigo, el derecho internacional público consuetudinario, art. 38 inc. 1° b) del Estatuto del Tribunal Internacional de La Haya; y los Principios Generales del Derecho –del mismo Estatuto, art. 38 inc. 1° c)-(Se publico en "cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año 8, n° 5-C, págs. 441 y sgtes. Y en especial, 465 y ss.; Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires, 1999).
Para concluir con este apartado, diremos que en una obra específicamente dedicada a estos temas, titulada "Impunidad y Derecho Penal Internacional", el profesor Ambos concuerda, en general, con las posturas críticas de los profesores argentinos Sancinetti y Maier, que ya mencionáramos con anterioridad (págs. 175 y sgtes.; Editorial Ad-Hoc; Buenos Aires, 1999).-
XXXVII.La posición coincidente de organismos internacionales.
En 1998, el Comité contra la Tortura, creado por la Convención contra la Tortura, intervino en tres casos en los que se cuestionaba a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Los casos fueron cerrados porque había sido anteriores al tiempo de entrada en vigencia de la Convención. No obstante se refirió a tales leyes diciendo: "...El Comité observa con preocupación que fue la autoridad democráticamente elegida y posterior al gobierno militar la que promulgó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, ésta última después de que el Estado hubiera ratificado la Convención contra la Tortura y sólo dieciocho días antes de que esta Convención entrara en vigor. El Comité considera que esto es incompatible con el espíritu y los propósitos de la Convención..."(citado en la obra Sancinetti y Ferrante, op.cit.,pág. 416).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velásquez Rodríguez", el 2-10-92, dijo: "...Al interpretar el alcance del art. 1.1. (del Pacto de San Jose de Costa Rica), la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó que la segunda obligación de los estados partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicios de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción... Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención... El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación...si el aparato del Estado actúa de tal modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción...la obligación de investigar debe tener sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad...Con la sanción de (esas) leyes y decreto, la Argentina ha faltado al cumplimiento de su obligación que emana del art. 1.1 y ha violado los derechos de los peticionarios que las Convención les acuerda (Cfme., Sancinetti-Ferrante,op.cit.,pág. 417)