0 Km DEFECTUOSO - RESPONSABILIDADES

Reg. 77014/00 - 'Degaetano Walter c/ Fiat Auto Argentina SA' - CNCOM - SALA D - 14/02/2007

En Buenos Aires, a los catorce días del mes de febrero del año de dos mil siete, reúnense los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "DEGAETANO WALTER c/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A.", registro nº 77.014/00, procedente del Juzgado Nº 21 del fuero (Secretaría Nº 42)), donde está identificado como expediente Nº 36.485, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Dieuzeide.//-

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez Vassallo, dijo:

1. El señor Degaetano promovió demanda contra Fiat Auto Argentina S.A., con la pretensión de obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios que dijo derivaron de los desperfectos padecidos por su vehículo Fiat Siena, dominio CBB-319, adquirido como 0 kilómetro en abril de 1998, vicios que se presentaron durante la vigencia de la garantía.-
Mensuró su reclamo en la suma de $ 52.000, según el siguiente detalle: $ 5.000 por incumplimiento del contrato, $ 15.000 en concepto de lucro cesante, $ 10.000 por daño psicológico, $ 10.000 en concepto de daño moral, $ 7.000 como daño emergente y $ 5.000 por pérdida de uso. Asimismo, solicitó que a ese monto se adicionara la desvalorización monetaria, los intereses calculados según la tasa activa y las costas.-

2. La demandada al contestar la acción planteó excepción de incompetencia, lo cual provocó que el pleito fuera remitido a este fuero.-
En punto a su defensa de fondo, negó tener con el actor relación contractual alguna pues, según dijo su contrario, adquirió el rodado a la firma Sena Automotores S.A.-
De todos modos reconoció haber prestado servicio al automotor de Degaetano en cumplimiento de la garantía, y haber solucionado los inconvenientes que presentaba la unidad.-
Señaló que no se hallaba acreditado el lapso que duró la reparación ni que la demora le fuera imputable, como que ello le hubiera producido perjuicios al actor.-

3. La sentencia de la anterior instancia dictada en fs. 336/348 hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Fiat Auto Argentina S.A., a abonar la suma de $ 7.000;; conformada por $ 5.000 en concepto de privación de uso y $ 2.000 por daño moral; con más los intereses a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días. Asimismo, impuso las costas a la demandada (cpr 68).-

4. Ambas partes apelaron el fallo.-

La actora expresó sus agravios en fs. 364/365, los que fueron contestados en fs. 372.-
La demandada lo hizo en fs. 367/370, sin que la presentación obtuviera respuesta por parte del contrario.-
La señora Fiscal de Cámara contestó la vista en fs. 375.-
Cabe analizar los recursos por separado.-
A fin de seguir un orden lógico, trataré en primer término los agravios de la demandada, pues su resultado podría influir en la suerte del recurso del actor.-

A. Recurso de Fiat Auto S.A.-
La demandada reiteró en su expresión de agravios no () estar vinculada con el actor mediante un contrato.-
A su vez señaló que, a diferencia de lo dicho en la sentencia, la responsabilidad es de índole extracontractual en tanto por tratarse de productos elaborados el factor objetivo de responsabilidad como fundamento del deber de indemnizar es el riesgo.-
No parece necesario, en el caso, ingresar en el análisis sobre si la responsabilidad del fabricante frente al usuario es contractual (CNCom., Sala C, 19.4.2005, "Travetto Oscar c/ Sevel Argentina S.A."; CNCom., Sala E, 4.4.1989, "Rondinella, Rodolfo c/ Cía de Automotores Servicios y Transportes S.A."; entre otros) o aquiliana (CNCom., Sala A, 23.2.2001, "Quilici Irma c/ Ford Argentina S.A.").-
Aquí los recursos no fincan en cuestionar los límites de la responsabilidad de la demandada en punto al alcance de las consecuencias que el hecho disvalioso hubiere generado y que deban ser atendidas para fijar el resarcimiento.-
En rigor el agravio de la demandada finca en postular que ha sido condenada a indemnizar daños que considera no probados.-
De su lado el actor también objetó la cuantía del resarcimiento pero no sostuvo que su contraria hubiera actuado dolosamente, ni requirió la reparación de otras consecuencias del hecho objetado.-
Cabe entonces ingresar en esta específica impugnación sin prolongar el fallo con disquisiciones técnicas que en nada colaborarían en la solución del conflicto.-
Si bien la quejosa ha formulado genéricas negativas en punto a diversos hechos señalados por su contrario, es evidente que la compra del rodado a una concesionaria de la red de la demandada constituye un extremo reconocido, como también que el rodado tuvo defectos que generaron la atención de Fiat Auto S.A. en virtud de la garantía que otorgó.-
Véase que la apelante en su expresión de agravios expresa claramente haber cumplido eficazmente con la garantía en tanto el vehículo fue reparado.-
De allí que, como anticipé, no pueden desconocerse tanto la compra del automóvil como sus problemas mecánicos comprendidos en la garantía del fabricante, pues de otro modo mal podía haber dicho Fiat Auto S.A. haber cumplido su prestación en tal materia.-
Frente al reconocido defecto de la cosa, que generó la actividad de la demandada, cupo atribuir responsabilidad a ésta en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.-
Es que los problemas mecánicos que presentó el vehículo constituyeron el vicio que disparó la actividad de la demandada en orden a la garantía otorgada.-
Y aquí el factor de atribución de tal responsabilidad debe ser calificado como un supuesto de responsabilidad objetiva, pues la sola presencia del vicio en la cosa fabricada por la demandada justifica el deber de indemnizar.-
Como ha dicho este Tribunal, "...los modernos procesos de fabricación en forma mecánica y en gran parte automatizada, desvirtúan el concepto de acción humana u omisión como fundamento de la responsabilidad subjetiva; y atento a que la citada responsabilidad nace del hecho de que el artefacto vicioso puesto por el fabricante en el comercio no sirva para su destino y en consecuencia lesione el patrimonio del usuario, corresponde aplicar el criterio de la responsabilidad objetiva encuadrada en el cciv 1113..." (CNCom., Sala E, 22.8.1986, "Severino Carlos c/ Boris Garfunkel e hijos S.A.").-
De allí que, la reconocida existencia del vicio de fabricación, que justificó su reparación mediante la prestación que derivó de la garantía, volvió responsable al fabricante de los daños que tal defecto le generó efectivamente al usuario (en el mismo sentido, CNCom., Sala B, 28.6.2002, "Sicania S.A. c/ Automóviles Exclusivos S.A.").-
Va de suyo que para que proceda el resarcimiento es menester, amén de la existencia de vicio y factor de atribución, que sea probado el efectivo daño y que el mismo tenga un vínculo causal con la cosa defectuosa.-
En este punto finca el específico agravio de la demandada.-
Como fue dicho, la sentencia admitió sólo dos ítems de los reclamados por el actor: privación de uso y daño moral.-
La quejosa sostuvo no acreditados tales daños, amén que luego cuestionó la cuantía otorgada como resarcimiento.-
Cabe analizar cada concepto en forma separada.-

1) Privación de uso:
La sentencia fijó indemnización por este rubro en virtud del tiempo que el vehículo se encontró en reparaciones.-
La quejosa sostiene que este tiempo no fue objeto de prueba, lo cual priva a la condena de un presupuesto básico para su determinación.-
En rigor la demandada sostiene, con base en ciertos instrumentos anejados a la causa, que las dos reparaciones que sufrió el rodado demoraron en total 34 días (fs. 368v).-
Veamos:
Las reparaciones que requirió el vehículo del actor durante el período de garantía habrían sido dos, según sus dichos.-
El primer arreglo se realizó entre el 17 de julio de 1998 y el 20 de agosto de aquel año. Ello según la orden de reparación copiada en fs. 7.-
La segunda se desarrolló entre los primeros días de diciembre de 1998 y el 27 de enero de 1999. Así fue referido por el actor en fs. 11v.-
La demandada postula que estos tiempos no fueron acreditados, en tanto negó la autenticidad del instrumento copiado en fs. 7 y nada se probó respecto de la segunda reparación.-
Es cierto que no existió una actividad probatoria idónea por parte del actor.-
Omitió requerir mínimamente oficio a la firma Sena a efectos de demostrar la autenticidad de la orden de fs. 7, amén de la realidad y extensión de la segunda reparación.-
Sin embargo esta omisión no perjudica fatalmente la posición de Degaetano.-
Como fue dicho antes, Fiat Auto S.A. reconoció haber reparado el vehículo en virtud de la garantía que otorgó en su calidad de fabricante.-
Es más, en su informe de fs. 74 la misma demandada informó el listado de repuestos utilizados en la solución de los defectos de fábrica que presentaba el vehículo del actor.-
Resulta evidente que Fiat Auto S.A. al reconocer haber realizado, sea por sí o por talleres autorizados, ambas reparaciones del vehículo, no podía ignorar el tiempo que llevó cada uno de los arreglos.-
Así mal podía limitarse a negar el extremo, pues tal conducta sería contradictoria con sus dichos, amén que incompatible con la buena fe que debe primar ante cualquier actuación ante la Justicia.-
A todo evento, y sin ignorar la distribución de las cargas probatorias previstas por el cpr 377, la jurisprudencia mayoritaria ha admitido la llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, que pone en cabeza de quien se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas la carga de rendirla (CNCiv., Sala J, 14.3.2000, "Salcedo, Claudio c/ Mastroianni Alberto"; CNCom., Sala A, 9.10.2003, "C., K c/ A., I.; CNCom., Sala B, 26.3.2001, "Julio Bacolla S.A. c/ Sevel Argentina S.A."; CNCom., Sala C, 23.10.2000, "Pérez Segura Juan M. c/ Centro de Exportación de Libros Españoles S.A."; entre otros).-
Así aquel principio general (cpr 377) cede en casos en que cualquiera de las partes se encuentre en mejores condiciones de acreditar cierto hecho.-
Es que el deber de ambos litigantes es proveer al Juez de los elementos que lo lleven a conocer la verdad de los hechos, y tal finalidad no puede verse obstaculizada mediante argucias formales.-
En el caso, Fiat Auto S.A. admitió reiteradamente haber cumplido con la garantía que otorgó al producto fabricado por ella. Así es del todo evidente que si fue quien realizó por sí o por terceros aquellas reparaciones, no puede ignorar el tiempo que llevó completarlas.-
Y sobre esta base, la mera negativa del extremo fáctico invocado por su contrario es inadmisible.-
De allí que frente a esta omisión, cabe considerar veraces los dichos del actor en punto al tiempo de reparación del rodado.-
A todo evento es útil formular algunas precisiones que confirman la conclusión vertida en el párrafo anterior.-
El perito afirmó en fs. 136 que la primera reparación consistió en el cambio de junta.-
La tarea llevó, entre la recepción del vehículo y su restitución, alrededor de 40 días.-
Por supuesto ese tiempo no parece adecuado a tan nimia labor. Sin embargo no puede descartarse que, frente a una reparación "en garantía", la concesionaria no sólo requiera de una autorización de la fábrica para realizar el trabajo, sino que solicite el envío de los repuestos necesarios.-
Estos trámites requieren de tiempo y, en algunos casos de inspecciones previas a la autorización.-
De ser realizada la tarea en la misma fábrica o en otro taller, el traslado del vehículo.-
La segunda reparación fue de mayor envergadura.-
Consistió en el cambio de varias piezas.-
Sin embargo el perito mecánico señaló en fs. 156v que los trabajos de reemplazo de la tapa de cilindros completa, perno juego pistones, inyectores y la puesta a punto de la bomba inyectora insumía dieciseis horas.-
Al igual que lo dicho respecto de la primera reparación, no puede considerarse que ese lapso sea el real.-
El experto lo fijó teniendo como presupuesto que la autorización ya estaba concedida, los materiales estaban todos en poder del taller y contaba con personal necesario actuando con exclusividad sobre el rodado del actor.-
Pero tan ideal escenario no parece haberse dado en el caso.-
Es evidente que en tan breve lapso carece de todo sentido entregar un auto sustituto.-
Y en este caso ello sucedió.-
No sólo lo admitió el actor, sino que también lo informó la demandada.-
En el informe de fs. 74 Fiat Auto S.A. indicó al contestar una pregunta relativa a las constancias que acreditaran la entrega del vehículo sustituto que "...no obran en poder de Fiat Auto Argentina S.A. las constancias de entrega al actor de un auto sustituto, durante los períodos en que estuviera en reparación la unidad de aquél, desde que le fue facilitado, a pedido de Fiat Auto Argentina S.A., por la empresa locadora Madison S.A.".-
Como puede advertirse, la propia Fiat admite haber ordenado facilitar al actor un auto sustituto, para lo cual se buscó el auxilio de una empresa locadora de automóviles.-
En este punto cabe recordar los dichos de la demandada en su escrito de responde.-
Con referencia al lapso de privación de uso fue dicho que: "Más allá...del rechazo de la liquidación de daños que ya he formulado, destaco que el importe de aquélla corresponde -si nos atenemos a lo que afirma el actor- a 70 días de privación de uso... ...según los dichos del actor... ...la primera reparación habría llevado 40 días y la segunda 'prácticamente dos meses'. Como en este último caso reconoce que le fue facilitado un automotor por espacio de un mes, el supuesto lapso de privación se reduciría a 30 días" (fs. 29).-
Así la propia demandada reduce, bien que haciendo referencia a lo dichos de su contrario, el plazo en que Degaetano debió prescindir de su vehículo.-
Entonces, al reconocer (fs. 74) que autorizó la entrega de un rodado sustituto y, por otro lado, omitió aportar todo elemento sobre el tiempo que le llevó reparar en ambos casos el automóvil del actor, los dichos de Degaetano deben ser tenidos por ciertos.-
En definitiva, con base en la orden de reparación N° 8664, el tiempo de reparación fue de 33 días; mientras que la segunda llevó 36 días (21.12.98 al 27.1.99).-
Véase que según la orden copiada en fs. 8 el rodado habría sido entregado en la fecha indicada y, según dichos del actor, restituido el 27 de enero (fs. 11v).-
Sin embargo, como ya se señaló, fue en oportunidad de esta segunda reparación que se le facilitó al actor otro vehículo a fin de efectuar la reparación, lo cual descarta la posibilidad de que la entrega haya sido realizada en el día.-
En la demanda se lee: "...pudo lograr que le prestaran un auto sustituto, recién en los primeros días del mes de enero. Recibiendo el vehículo reparado el día 27 de enero de 1999". (fs. 11 vta).-
Por lo tanto, en oportunidad de efectuar la segunda reparación, el actor se habría visto privado del uso del vehículo desde el 21.12.98, hasta los primeros días de enero. Es decir, durante un lapso aproximado de doce días en el caso de la segunda reparación, período al que se debe agregar los treinta y tres días correspondientes a la primera reparación. Ello sumaría cuarenta y cinco días en que el actor sufrió la privación de uso del vehículo.-
Precisado el lapso en que el actor no contó con el rodado, cabe analizar si el daño fue acreditado y, en su caso, si el resarcimiento impuesto fue el adecuado.-
He dicho antes de ahora, que entiendo que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica.-
En rigor trátase de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad, como bien es explicado por mi distinguido colega Dr. Heredia en su voto, in re, Toneguzzo (CNCom., esta Sala, 21.9.2006).-
Pero en los casos en que quien lo reclame postule que el vehículo es utilizado para finalidades distintas del mero uso particular (esparcimiento y traslado del requirente y de su grupo familiar), este mayor daño debe ser acreditado.-
Igual prueba es requerida si se alega un destino comercial y que su ausencia ha producido un lucro cesante (CNCiv. Sala G, 7.6.1989, "Seoane, Elsa Marta c/ Formica, Luis Alberto y otro s/ cobro de pesos"; esta Sala, 21.9.2006, in re, "Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros s/ Ordinario").-
En el mismo sentido, Zavala de Gonzalez destacó que: "...de ordinario, la indisponibilidad del vehículo determina la producción de un daño emergente, lo que se verifica cuando se demuestra o es presumible (este camino presuncional es el generalmente aceptado) que el damnificado ha debido recurrir a medios de transporte sustitutivos para reemplazar la función que desempeñaba el vehículo propio. Pero, en ciertas oportunidades, la privación de uso da origen a un lucro cesante, lo cual ocurre cuando el automotor era instrumento del despliegue de una actividad productiva, que no ha podido continuarse desarrollando, con la consiguiente frustración de ganancias. El primero (daño emergente) entraña el empobrecimiento (privación o egreso de valores patrimoniales), mientras que el segundo (lucro cesante) representa la pérdida de un enriquecimiento (dejan de ingresar beneficios patrimoniales, lucro cesante)". (Zavala de Gonzalez, Matilde, Reconocimiento de daños, To. 1, Daños a Automotores, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, vol 1. p. 92/93).-
Tras esta cita en la Revista de Derecho Privado y Comunitario, Kemelmajer de Carlucci agregó: "En suma, la privación del uso del vehículo importa un daño emergente presumido (las erogaciones para el transporte que debe hacer el damnificado ante la imposibilidad de utilizar su propio medio) y un lucro cesante a probar (las ganancias frustradas que se hubieran obtenido en caso de haber podido utilizar el automotor)". (RDPC, t. 2003-3, p. 224, ed. Rubinzal-Culzoni).-
De todos modos, esta presunción de que la mera privación de uso implica un daño para el usuario se podría destruir mediante prueba en contrario ya que se trata de una presunción iuris tantum; conducta que no fue cumplida en la causa pues no fue siquiera intentado argumentar que la privación de uso del vehículo no causó perjuicios al actor.-
Tampoco el señor Degaetano fue mayormente eficaz al intentar demostrar que utilizaba el rodado para otras finalidades que no fueran las presumidas.-
Sostuvo que en el tiempo en que no contó con el vehículo, vivía en la ciudad de La Plata y debía trasladarse hasta Banfield, sede de su lugar de trabajo.-
Tales dichos fueron confirmados por el testigo Sztibler (fs. 131:primera ampliación) y mediante informe del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires que precisó que el domicilio registrado de Degaetano estaba ubicado en la ciudad de La Plata (fs. 167) mientras que se desempeñó durante el año 1998 como subcomisario en la División Traslado Interprovincial de Detenidos (fs. 166).-
Si bien el informe no precisa la sede de esta división, esta coincide con la indicada por el actor en su escrito de demanda, y la ciudad de Banfield es mencionada también por Degaetano y ratificada por el testigo Sztibler.-
De su lado, la demandada no impugnó de falso tal aserto, lo cual permite tenerlo por cierto.-
De todos modos no ha sido claramente expresado con qué periodicidad debía trasladarse desde su hogar hasta su trabajo en remise o en taxis, y cuál era el costo de ellos.-
Véase que el mismo actor, como el mentado testigo, coinciden en señalar que en algunas oportunidades Degaetano era trasladado por algún compañero de trabajo.-
No ignoro que resulta prácticamente imposible contar con una prueba tan específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos.-
En este punto coincido con lo dicho por la Dra. Highton en cuanto a que no parece sensato incorporar a los expedientes recibos que habitualmente no se utilizan en la vida real, con todo su posterior ritual de traslado, negativas, audiencia para reconocer documento; prueba informativa para establecer su autenticidad; hay que eliminar actuaciones probatorias estereotipadas e innecesarias (Highton, F., "Privación de uso del automotor. Su reclamo ante la justicia comercial", cit. p. 174, en la RDPC, t. 2003-3, p. 228, ed. Rubinzal-Culzoni).-
Empero, no resultaba dificultoso al actor realizar siquiera una estimación del costo diario de aquel traslado.-
Así la fijación de este item se realizará con base en una estimación subjetiva de los mayores costos que debió realizar el actor y su familia para su traslado en los días en que no contó con el rodado.-
El tiempo de privación es otro aspecto esencial para fijar el quantum de la indemnización.-
Como ha sido dicho, el mismo fue de 33 días en la primera reparación y de 12 dias en la segunda reparación, pues ha sido reconocido por el actor que durante el mes de enero de 1999 contó con un automóvil sustituto provisto por la demandada.-
El señor Juez a quo fijó, por este concepto, la suma de $ 5.000.-
Entiendo que el importe concedido ha sido excesivo en atención a que la privación del rodado se limitó a 45 días, de los cuales no todos fueron hábiles.-
Fijaré como resarcimiento por este ítem, la suma de $ 40 por día.-
Si bien podría ser algo más elevado el costo de traslado diario de su domicilio a la sede del trabajo, deben ser descontados los días feriados, en los cuales, esos gastos deberían disminuir notoriamente, y aquellos en que el actor fue asistido por algún compañero de tareas.-
A su vez, deben ser descontados los gastos propios de mantenimiento del rodado (combustible, lubricante, desgaste, etc.), que por no ser utilizado no eran atendidos.-
Así, multiplicando ese estimativo diario por los 45 días en que el actor no contó con su automóvil, entiendo ajustado imponer un resarcimiento de $ 1.800.-
Mantendré la tasa de interés determinada por el señor Juez, aunque modificaré el dies a quo de su devengamiento que fijaré en el 30 de septiembre de 1998, pues al privarse del rodado en dos períodos temporales con varios meses de separación, entiendo equitativo establecer una fecha que promedie ambos lapsos.-

2) Daño moral:
Procede entonces tratar la queja deducida por la demandada respecto de la condena impuesta por este ítem.-
Ha sido dicho que la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas viscisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom., Sala A, 22.5.86, "Danisewski Juan c/ Jorge Hitszfelder"; íd A, 30.8.95, "Criado c/Federación Patronal Coop. de Seguros"; CNCom., Sala B, 30.12.81, "Coprave S.A. c/ Asociación de Cooperativas Coop. Ltda."; íd CNCom., Sala B, 21.12.84, "Feldman R. c/ Barraco C."; CNCom., Sala C, 10.11.89, "Lucarelli J. c/Asorte S.A."; CNCom., esta Sala, 25.6.90, "Desup S.R.L c/ Irusta Cornet J."; CNCom., Sala E, 28.8.85, "Cammarata, R. c/ La Defensa Cía. Arg. de Seguros SA").-
Si bien este daño podría ser apreciado por el juzgador con un criterio de prudencia, es necesario que quien lo requiera brinde las razones que justifiquen tal pretensión.-
No ignoro que existen hechos de tal gravedad que la afección anímica constituye una consecuencia natural de su padecimiento.-
Sin embargo no contar con un automóvil por 33 días y luego por 12 no parece tener la trascendencia para soslayar toda explicación o prueba.-
En su escrito de inicio, el actor no desarrolló los motivos que lo llevaban a requerir esta indemnización en tanto se limitó a formular conceptos genéricos y citas jurisprudenciales.-
Tal discurso es, evidentemente, insuficiente para sustentar una pretensión como la aquí analizada.-
Debo reparar, además, que el actor es un oficial de policía, actividad que por las condiciones en que se desenvuelve (riesgo y marginalidad) vuelve a sus integrantes personas de mayor templanza y aplomo.-
Así no parece que no contar con su automóvil por ese lapso constituya un hecho que supere un razonable sinsabor que justifique el resarcimiento pretendido.-
Va de suyo que de considerar que el incumplimiento de la demandada es de carácter contractual, la solución sería aún más nítida.-
Es que en materia de responsabilidad contractual esta petición debe ser juzgada en forma restrictiva. El agravio moral importa una lesión a afecciones legítimas, como pueden ser, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, pero no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales. (CNCom., esta Sala, in re, "Shtamoff, Miguel E c/ Schvarizman Rotbart, Jaime y otros" del 12.03.80, ED 88-400).-
Si se tiene en cuenta que el posible malestar ocasionado por la privación de uso fue simplemente transitorio y que la demandada intentó reducir el daño al brindarle al actor un vehículo sustituto durante la época estival, concluyo que no corresponde otorgar indemnización alguna con referencia a este rubro. Por ello, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en relación a la indemnización otorgada por daño moral.-
Restaría conocer en el agravio referido a las costas.-
Sin embargo conoceré en el mismo luego de tratar el recurso de la parte actora.-

B. Recurso de Walter Degaetano:
En el breve escrito de expresión de agravios el actor se queja por no haber sido admitido resarcimiento alguno por "daño emergente".-
En su escrito de demanda, fundó tal pedido en los mayores costos en que debió incurrir por no contar con su rodado.-
En el escrito de expresión de agravios centró su discurso en los gastos de traslado que debió realizar para concurrir a su lugar de trabajo.-
Sin embargo, estos conceptos ya han sido tratados y resarcidos al ser admitida la indemnización por privación de uso.-
Como fue dicho más arriba, este concepto constituye un daño emergente, pues son los mayores gastos que debió realizar frente a la ausencia del vehículo.-
De allí que resulta impertinente pretender un doble resarcimiento por igual concepto con el único fundamento de ser reiterado bajo otro título.-
Por ello la queja del actor será desestimada.-

C. Costas:
La demandada se agravió por haber sido condenada en costas.-
La sentencia fundó tal decisión en que, más allá del resultado aritmético, Fiat Auto S.A. había sido sustancialmente vencida.-
Discrepo con tal conclusión en este caso.-
El principio general del cpr 68 no reviste carácter absoluto, sino que es susceptible de las excepciones que se encuentran contempladas en el mismo artículo in fine. Esta norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarlo con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular aunque las excepciones deben ser interpretadas con carácter restrictivo a fin de no desnaturalizar la regla general, y los jueces deben fundar debidamente los pronunciamientos que impliquen apartarse de tal principio bajo pena de nulidad (Elena L. Highton y Beatriz A. Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. Hammurabi S.R.L., To. 2, p. 64, 2004).-
Calificada doctrina ha señalado que las leyes se fundan excepcionalmente en consideraciones de índole subjetiva, sea para eximir de la responsabilidad por el pago de las costas al litigante vencido o bien para reconocer incluso, la vigencia del principio opuesto -condena en costas al vencedor- en cuyas hipótesis el hecho objetivo de la derrota cede frente a la valoración de la conducta de las partes (Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado, 1989, To III, p. 93, (esta Sala, in re, "Pascual Bruni S. A. C. I. F. I. A. c/ Arenera Argentina S.A. y otro", del 27.09.06).-
Es cierto que el mero cotejo de la pretensión monetaria con el de la condena no predica necesariamente quién ha sido el vencedor en el pleito y quién el vencido.-
Sin embargo, en el caso, la diferencia entre lo pretendido ($ 52.000 más intereses) y la efectiva condena ($ 1.800 más intereses) es de una magnitud tal que no puede ser soslayada.-
En rigor revela un exceso por parte del actor al mensurar su petición que, por otro lado, no parece justificada.-
Es que el escrito de inicio no presenta un desarrollo argumental que, más allá de su procedencia, permita calificar a la pretensión como fundada o razonable.-
De todos modos, estimo pertinente distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado, pues los vicios que presentó el producto elaborado por la accionada dio justificación a esta demanda, bien que por un monto sustancialmente menor.-

5. Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo desestimar el recurso de apelación de la parte actora y admitir parcialmente el de la demandada con el efecto rechazar el otorgamiento de una reparación por daño moral y de reducir a $ 1.800 el monto establecido en concepto de privación de uso del vehículo, con más los intereses computados desde el 30 de septiembre de 1998 hasta el efectivo pago.-
En cuanto a las costas, auspicio que sean distribuidas, en ambas instancias, en el orden causado.-
Así voto.-

El señor juez Heredia dijo:

Si bien la sola privación de uso de un automotor no constituye causa eficiente de una lesión espiritual que sea jurídicamente relevante por sí sola para producir un verdadero agravio moral, desde que este último no debe confundirse con las meras molestias o contrariedades que pudieran derivarse de la falta de un bien material (conf. CNCom. Sala A, 10/11/87, "Atec SA c/ Guar Car SRL s/ daños y perjuicios"; CNCiv. Sala I, 23/2/94, "Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios"), no cabe hacer de ello una regla absoluta, pues, en algunos supuestos particulares, la indemnización del daño extrapatrimonial causado por el motivo indicado puede llegar a ser procedente, lo que podría ocurrir, por ejemplo, cuando se ha probado de manera clara que la privación del uso del automotor produjo al dueño una objetiva reducción de sus posibilidades de esparcimiento y la insatisfacción espiritual ante el impedimento de goce de la cosa propia (conf. CNCom. Sala E, 31/10/88, "Balbil de Conti, Yolanda c/ Asorte S.A."); cuando hay un incumplimiento contractual excesivamente prolongado (conf. CNCom. Sala E, 14/2/90, "Díaz, Susana c/ Plan de Planes S.A. s/ ord."); cuando la privación es derivación de una actividad errónea del acreedor, que procedió al secuestro extrajudicial del vehículo en presencia de su titular y de transeúntes (conf. CNCom. Sala C, 8/3/02, "Martinez, Roberto G. c/ Citibank NA s/ sumario"); cuando la privación se refiere a un automotor especialmente preparado para la movilidad de un discapacitado (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 2, 26/10/95, "Planchadell, Enrique Ignacio c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/cobro"); etc.-
Tales particulares casos de excepción y otros posibles, permiten el resarcimiento del daño moral derivado de la privación del automotor frente a la prueba de su existencia. Así pues, resulta necesario que quien reclama por dicho daño allegue prueba -tan siquiera presuncional- de que el incumplimiento ha trastocado su tranquilidad espiritual, o afectado su honor, su intimidad, su fama, su salud, etc.;; y ello es así, porque al formular el demandante su reclamo esta constreñido a demostrar los presupuestos de hecho fundantes de su pretensión.-
En el caso, el demandante no rindió prueba suficiente del daño moral por el que reclama y, como lo expone el estimado juez preopinante, la privación de uso del automotor fue transitoria y la demandada intentó reducirla con un rodado sustituto.-
Con estas aclaraciones adhiero al fundado voto del Dr. Vassallo.-

El señor juez Dieuzeide dijo:

1.- En lo que atañe a la reparación del perjuicio sufrido por la privación del uso del vehículo, reitero lo expuesto en la causa "Toneguzzo H. C. c/ Columbia S.A. de Seg. s/ ord." (CNCom., sala D, 21.9.06) en el sentido de que no comparto la doctrina judicial - a la que adhieren los distinguidos señores jueces preopinantes- que postula que la privación de uso se trata de un daño que puede presumirse por la sola circunstancia objetiva de carecer de vehículo. Sin embargo, en las circunstancias de hecho de este caso, considero que la prueba del daño por costos de transportes alternativos derivados de tal privación del vehículo ha sido cumplida, en razón de que la prueba testimonial e informativa cuidadosamente merituada por el señor juez Vassallo con sustento en prestigiosa doctrina, proporciona suficientes indicios para presumir en los términos del c.p.c. 163:5 que el actor debió afrontar mayores costos de traslado entre su domicilio y su lugar de trabajo que los que habría afrontado de contar con el vehículo.-

2.- Con tal precisión, adhiero al voto del señor juez Vassallo.-

Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Desestimar el recurso de apelación de la parte actora y admitir parcialmente el de la demandada, con el efecto rechazar el otorgamiento de una reparación por daño moral y de reducir a $ 1.800 pesos el monto establecido en concepto de privación de uso del vehículo, con más los intereses computados desde el 30 de septiembre de 1998 hasta el efectivo pago.-
(b) Distribuir las costas, en ambas instancias, en el orden causado.-
(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.//-

FDO.: Gerardo G. Vassallo - Juan José Dieuzeide - Pablo D. Heredia
Fernando M. Pennacca, Secretario

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