Señora Juez Federal:

GRACIELA SILVIA LÓPEZ DE FILOÑUK, Fiscal Federal en estos autos caratulados: "INCIDENTE DE NULIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD planteado por el Sr. Horacio Verbitsky y la Dra. María Elba Martínez en contra de las Leyes 23.492 y 23.521" (Expte. Nº 9.481), ante V.S. comparezco y digo:

Que en tiempo y forma vengo por el presente a contestar la vista corrida con fecha 13 de Septiembre de 2001 (fs. 301vta) , en los siguientes términos:

I.- Vienen los presentes autos a fines que este Ministerio Público se expida, respecto a la presentación efectuada por los Sres. Horacio Verbitsky, María Elba Martínez y María Laura Bazo Queirolo con fecha 5 de Octubre de 2000, en la cual solicitan la nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 por su "...fehaciente inconstitucionalidad".

En tal sentido, y teniendo presente que para aplicar o decir el derecho, previamente hay que conocer los hechos, la presente vista comprenderá necesariamente dos partes: una, histórica - respecto a la aplicación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida en la causa caratulada "Menéndez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión a la Subversión" (Expte.Nº 31-M-87)-, ahora recaratulada "PEREZ ESQUIVEL Adolfo MARTINEZ María Elba s/Presentación" (Expte. Nº 9481) y otra, jurídica, que comprenderá la valoración respecto la viabilidad del pedido efectuado por los presentantes en cuanto a la solicitud de imputaciones, basadas en la inaplicabilidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

II.- Contexto histórico. Aplicación de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida en autos caratulados "Menéndez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión de la Subversión" (Expte. Nº 31-M-87).

Entre el 24 de Marzo de 1976 y fines del año 1983, sufrió nuestro país, una constante violación de los Derechos Humanos, por parte de las Fuerzas Armadas, a escalas nunca conocidas en Argentina.

Durante la dictadura militar, se estableció una metodología de desaparición forzada de personas, caracterizado por el secuestro de la víctima, la que era conducida a centros clandestinos de detención, donde eran torturados, sometidos a interrogatorios y condiciones de vida infrahumanas, culminando el periplo, en la mayoría de los casos con la eliminación física de la personas. Este periplo continúa hoy para sus familiares, quienes aún - y luego de 25 años- no tienen conocimiento sobre la suerte corrida por sus seres queridos.

La naturaleza sistemática y la gran escala de dichas violaciones, caracteriza a las mismas como delitos de lesa humanidad. Al respecto es ilustrativo transcribir la definición que de éstos delitos hizo el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión del caso "Endemovic": "Los crímenes de Lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la Comunidad Internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de Lesa Humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso, lo que caracteriza esencialmente al crimen de Lesa Humanidad es el concepto de la humanidad como víctima".

Es de destacar que por los distintos hechos denunciados en los autos de referencia "Menéndez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa Delitos cometidos en la represión a la subversión" (Expte. Nº31-M-87) -y sus acumulados-, habían prestado declaración indagatoria numerosos miembros de la Policía Provincial, de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. De igual manera, en el avance de la investigación, se habían dictado prisiones preventivas y procesamientos a personal de las fuerzas de seguridad.

No obstante ello, se dictó la Ley de Punto Final -Nº23.492-, la cual fue sancionada el 23 de Diciembre de 1986, promulgada el 24 de diciembre y publicada en el Boletín Oficial el 29 de Diciembre de ese año.

En el art. 1 de la referida ley, se estableció " Se extinguirá la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la Ley 23.049, que no estuviere prófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de promulgación de la presente ley .....".

Por su parte, el art. 10 de la Ley 23.049, establecía que: "El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas conocerá mediante el procedimiento sumario en tiempo de paz establecido por los arts.502 al 504 y concordantes del Código de Justicia Militar, de delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de esta ley, siempre que:

1.- Resulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de Seguridad, policial y penitenciarias bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de Marzo de 1976 hasta el 26 de Septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo, y estuviesen previstos en el Código Penal y las leyes complementarias comprendidas en los inc. 2, 3, 4 o 5 del art. 108 del Código de Justicia Militar en su anterior redacción..."

Es así que en virtud de la llamada ley de Punto Final, la Cámara Federal de Apelaciones comienza a ordenar citaciones a prestar declaración indagatoria de numeroso personal militar y civil involucrado en las violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el transcurso de la última dictadura militar.

Sin embargo, de las audiencias indagatorias fijadas, no todas se llevaron a cabo, ello, porque en el transcurso de las mismas se produjo lo que pasará a la historia como la "Rebelión de Semana Santa".

Es por ello que con fecha 17/4/87 el Sr. Fiscal de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Dr. Humberto Silvio Vidal, ante los acontecimientos de "Conmoción pública que padece la Nación" (Rebelión de Semana Santa), solicita - a requerimiento del Procurador Gral de la Nación- la suspensión de las audiencias indagatorias dispuestas, por un lapso de nueve días.

La Cámara, con fecha 20/4/87, hace lugar al pedido y suspende las audiencias indagatorias por un plazo de diez días.

Posteriormente se siguen tomando algunas de las declaraciones indagatorias dispuestas.

Igualmente, con fecha 14/5/87 el Fiscal de Cámara –Dr. Humberto Vidal- (Fs. 2335) solicitó que "Ante la presentación al Congreso .... del proyecto de ley sobre Obediencia Debida, cuyos verdaderos alcances a la fecha no pueden ser determinados.... y a fin de evitar un desgaste jurisdiccional inútil frente a las citaciones a prestar declaración indagatoria de personal militar que se encontraría dentro de las eximiciones que contiene dicho proyecto, se solicita a VE que se suspenda las citaciones efectuadas ......"

Es así que con fecha 15/5/87, la Cámara comienza a suspender las audiencias previstas.

Con fecha 1/6/87 (fs. 2585), el Fiscal de Cámara – Dr. Humberto Vidal- solicitó, en atención a la media sanción que tenía ya el proyecto de Ley de Obediencia Debida, la suspensión de las audiencias indagatorias que fueran previstas para los días 3, 5 y 11 de aquel mes y año.

La Cámara, con fecha 1/6/87 (fs. 2586) resuelve entonces, suspender las audiencias.

Sin embargo es necesario recalcar que no existe en autos, ninguna resolución que declare la extinción de la acción penal por las múltiples violaciones a los Derechos Humanos objeto de la presente investigación. Más aún, no existe siquiera, un pedido de los "presuntos beneficiarios" solicitando un sobreseimiento por extinción de la acción penal en base a la ley de referencia.

En otras palabras, la llamada Ley de Punto Final, NUNCA FUE OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL ALGUNO, razón por la cual mal podría sostenerse que existe cosa juzgada al respecto.

Siguiendo con el correlato histórico de los hechos, llegamos al día 4 de Junio de 1987, en la cual se sanciona la Ley de Obediencia Debida. Nº23.521

La referida Ley fue sancionada el 4 de Junio de 1987, promulgada el 8 de Junio de 1987 y publicada el 9 de Junio del mismo año. En el art. 1 de la misma, se estableció que: "Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas , de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10 punto 1 de la Ley 23.049 por haber obrado en virtud de Obediencia Debida. La misma presunción será aplicada a los Oficiales superiores que no hubieren revistado como Comandante en Jefe, Jefe de Zona, Jefe de Subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, si no se resuelve judicialmente, antes de los 30 días de promulgación de ésta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las ordenes.

En tales casos se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coerción bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de ordenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto su oportunidad y legitimidad".

Inmediatamente después de sancionada la Ley 23.521, la Cámara Federal de Córdoba, comienza a aplicarla, y consecuentemente a declarar los DESPROCESAMIENTOS.

Los desprocesamientos que comienza a dictar la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, lo son (22 de Junio de 1987), CON REFERENCIA A LOS HECHOS DENUNCIADOS Y ATRIBUIDOS EN LAS REFERIDAS INDAGATORIAS:

Igualmente con fecha 3 de Julio de 1987, la Cámara Resuelve (fs. 3263//65) que:

1) Se encuentran EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS DE LA LEY 23.521: Gral de div. (R) Luciano Benjamín Menéndez, Gral de división Juan BAutista Sassiaín; Gral de Brigada Arturo Gumersindo Centeno y Cnel (R) César Emilio Anadón

2) Se encuentran INCLUIDOS EN LOS BENEFICIOS DE LA LEY 23521: Cnel Eduardo Raúl Fierro y Cnel. Italo PAsquini.

Asimismo con fecha 20 de Octubre de 1988, la Cámara (fs. 4725/26) RESUELVE que a Luciano Benjamín Menéndez NO LE SON APLICABLES LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS EN LAS LEYES 23.492 Y 23.521.

Contra la Resolución de la Cámara Federal de Apelaciones de Cba que dispuso dejar sin efecto las declaraciones indagatorias dispuestas y ordear los desprocesamientos, la Dra. María Elba Martínez, interpuso Recurso de Apelación ordinaria ante la CSJN, (fs.3227/3248) solicitando se declarara la Inconstitucionalidad de la Ley 23521 y se revocara la Resolución de la Cámara Federal de Cba de fecha 22/6/87.

Dicho Recurso fue concedido con fecha 3/7/87 (fs. 3251)

Igualmente, con fecha 10/7/87, la Defensa de Juan Bautista Sassiaín y César Anadón interpone Recurso de Apelación y Nulidad contra la Resolución de la Cámara Federal de Córdoba que dispone que:

1) Se encuentran EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS DE LA LEY 23.521: Gral de Div.(R) Luciano Benjamín Menéndez, Gral de división Juan Bautista Sassiaín; Gral de Brigada Arturo Gumersindo Centeno y Cnel (R) César Emilio Anadón

2) Se encuentran INCLUIDOS EN LOS BENEFICIOS DE LA LEY 23521: Cnel Eduardo Raúl Fierro y Cnel. Italo PAsquini,

solicitando la inclusión de sus defendidos en las disposiciones de la Ley 23.521.

En igual sentido interpone Recurso, Arturo Gumersindo Centeno (fs. 3395 Pérez Esquivel Adolfo Martínez María Elba s/Presentación). El cual es concedido a fs- 3396.

En igual sentido que la Dra. Martínez, y contra la misma Resolución de la Cámara Federal, interpone Recurso de Apelación, el Dr. Amalio Juan Rey. El cual es concedido a fs. 3399.

A fs. 3847 (fecha 8 Septiembre 1987), la Corte Suprema de Justicia de la Nación solicitó la Remisión de los autos "Menéndez Luciano Benjamín y otros s/p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión a la subversión", a fin de resolver el Recurso ordinario de Apelación interpuesto.

Con fecha 10 de Septiembre (fs. 3851) la Cámara decreta que "Atento a lo ordenado por la CSJN en los autos caratulados "Menéndez Luciano Benjamín y otros s/p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión a la subversión" (Expte. 93-M-87)- Apelaciones- concédanse los Recursos de apelaciones interpuestos por las defensas del Gral de Brig. (R) Arturo Gumersindo Centeno contra la Resolución de fs3154/3155 (fs. 3278/3282); del Gral de Div (R)Juan Bautista Sassiaín, Cnel Emilio Anadón y Gral de Brig (R) Arturo Gumersindo Centeno contra la Resolución de fs. 3263/3265 (fs. 3375 y 3395 respectivamente) y de los apoderados de los particulares damnificados contra la Resolución de fs. 3041/3045 (fs. 3227/3248 y 3397/8 respectivamente), conforme lo dispuesto por el art. 5 de la Ley 23.521... Atento la remisión de las presentes actuaciones ordenadas por la CSJN... suspéndase la instrucción y elévense los autos a sus efectos"

Los autos son elevados al Alto Tribunal con fecha 25 de Septiembre de 1987, según constancias de fs. 3944/47.

Es así que la CSJN, con fecha 10/5/88, RESOLVIO, por Mayoría (José Severo Caballero, Augusto Cesar Bellusio, Carlos S. Fayt, Enrique Petrachi -según su voto- y Jorge Antonio Baqué -en disidencia):

1.-CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de fs. 3041/3045 en cuanto ha sido materia de Recurso.

2.- CONFIRMAR, lo decidido en los puntos II y III de la Resolución de fs. 3263/3265.

3.- REVOCAR lo resuelto en el punto Y de este último pronunciamiento y DECLARA QUE EL GRAL DE DIVISION(R) JUAN BAUTISTA SASSIAÍN, GRAL DE BRIG. ARTURO GUMERSINDO CENTENO Y EL CORONEL CESAR EMILIO ANADON, SE ENCUENTRAN INCLUIDOS EN LOS BENEFICIOS DE LA LEY 23.521; y en consecuencia, dejar sin efecto su procesamiento y disponer la inmediata libertad de los dos primeros, a cuyo fin se librará la orden pertinente.

Respecto a los fundamentos dados, se remiten a los expuestos por esa Corte en la Causa E231.XXI "ESMA - Hechos que se denunciaron como ocurridos ", con fecha 29 de Marzo de 1988.

De todo lo dicho se desprende, que en la presente causa no existe sentencia definitiva, ya que los autos interlocutorios que dispusieron los desprocesamientos, de ninguna manera pueden equiparase a un pronunciamiento definitivo, y en modo alguno implicaron el sobreseimiento de los imputados.

Concluimos entonces que no existe en autos, cosa juzgada respecto a este tema.

A los fines de contestar la presente vista, tampoco puede dejar de ponderarse la circunstancia que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, fueron derogadas por Ley Nº 24.952, sancionada el 25 de Marzo de 1998, promulgada el 15 de Abril del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 17 de Abril de 1998.

III.- Consideraciones Jurídicas:

Si bien este Ministerio Público no desconoce que respecto del tema planteado (inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida) existe pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se puede dejar de precisar que atento la importancia institucional que el tema en discusión reviste para la Sociedad Argentina en particular y para la Comunidad Internacional en general, es necesario, a la luz de la normativa interna e internacional vigente, a la progresividad del Derecho de los Derechos Humanos y a los deberes que pesan sobre este Ministerio Público - velar por los intereses generales de la Sociedad -, pronunciarse respecto al tema que nos ocupa.

Este Ministerio Público Fiscal que represento, debe, por mandato constitucional, velar por los intereses generales de la sociedad, lo que significa preservar el acatamiento al orden jurídico y, primariamente a la Constitución Nacional. (Art. 120 C.N.)

Igualmente debo destacar que a esta parte se le ha confiado la función de promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la Sociedad, pesando por ende, sobre el Ministerio Público, el control en el cumplimiento de determinadas obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino, a fin de salvaguardar la responsabilidad del mismo frente a violaciones a las Derechos de Derechos Humanos ocurridas durante la última dictadura militar.

A.- Obligaciones del Estado Argentino en el marco del Derecho Internacional:

Así y como consecuencia de la doctrina y Jurisprudencia internacional del derecho de los Derechos Humanos, pesan sobre el Estado Argentino tres obligaciones fundamentales, a saber:

1.- Respetar los derechos consagrados y protegidos por los tratados de Derechos Humanos.

2.- Garantizar el goce y pleno ejercicio de esos derechos, es decir, impedir las violaciones a los Derechos Humanos.

3.- Adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos.

Respecto a la primera obligación, debo poner de manifiesto lo sostenido por el Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás Eduardo Becerra (Jornada sobre el Derecho a la Identidad, Buenos Aires 18 de Diciembre de 1998, pág. 14) en cuanto a las OBLIGACIONES INTERNACIONALES A CARGO DEL MINISTERIO PUBLICO. Así ha sostenido ".... el Estado Está obligado a investigar toda violación de derechos humanos e incurre en responsabilidad internacional por incumplimiento a su deber de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos reconocidos, si mantiene impune esta situación y no dirige todo su esfuerzo al reestablecimiento, en lo posible, de los derechos afectados. También incurre en responsabilidad cuando adopta una actitud pasiva en la persecución de particulares que menoscaban derechos universales, porque con su pasividad convalida la afectación provocada"

De la segunda de las obligaciones que pesan sobre nuestro país, se desprende la obligación de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos y procurar, si es posible , el reestablecimiento del derecho conculcado y en su caso la reparación de los daños causados por tal violación. El restablecimiento de los derechos afectados, nos impone, como presupuesto fundamental, incorporar a la víctima del delito -y a sus familiares-, también víctimas del terror estatal sufridos entre los años 1976/1983-

Respecto a la obligación de "Adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos", se debe recordar que por la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público, ésta Fiscalía se encuentra organizada ya, para cumplir y garantizar de la mejor manera posible, los derechos reconocidos por los Instrumentos internacionales.

B.- Inconstitucionalidad de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida:

Dentro de este marco, procedo a analizar ahora, la leyes cuya constitucionalidad se cuestiona.

En efecto, le corresponde a éste Ministerio Público Fiscal dictaminar si las referidas leyes fueron dictadas en violación de normas expresas contenidas en la Constitución Nacional; como así también se deberá dictaminar respecto al deber que pesa sobre el Estado Argentino, frente a las llamadas leyes de impunidad, a fin de honrar los compromisos internacionales contraídos cumplimentándolos acabadamente.

Esta Fiscalía debe velar porque las víctimas y sus familiares, puedan ejercer el Derecho a la Justicia (que tantas veces les fue negado) y hacer efectivas las obligaciones de nuestro Estado en el contexto de los Derechos Humanos.

1.-Respecto a la primera de las leyes que fue sancionada, esto es la Ley 23.492, llamada de Punto Final, coincido con Marcelo Sancinetti ( Derechos Humanos en la Argentina post-dictatorial Editorial Manuel Lerner), al considerar que la misma fue jurídicamente una ley de amnistía, en la que la extinción de la acción penal estaba condicionada a que algo no ocurriera dentro de cierto plazo (el procesamiento en un caso, la citación a indagatoria en otro). Si tal circunstancia ocurría, el hecho quedaba regido por el mismo sistema normativo que habría tenido si la ley no hubiera sido sancionada. Pero si se cumplía la condición negativa de no ser procesado o citado a prestar declaración indagatoria durante el plazo de 60 días, la acción penal quedaba extinguida. De esta manera la ley quedó limitada para hechos del pasado, lo que la pone dentro del ámbito de la amnistía. Igualmente el plazo de 60 días establecido por la Ley no era interrumpible por la comisión de otro delito, ni dependía de la mayor o menor gravedad de los hechos cometidos. El plazo era idéntico para todos los hechos.

Queda claro entonces, que la Ley 23.492 implicó - al igual que la llamada Ley de Obediencia Debida -, una amnistía encubierta.

Recuérdese al respecto que la voz "amnistía" viene de la palabra griega "amnestía" que significa olvido.

Por eso, y siguiendo a Alberto Luis Zuppi ("En Busca de la memoria perdida. Leyes de amnistía y la impunidad de crímenes de Lesa Humanidad", en una cita de Geoffrey Hartman), sostengo que la "amnistía es una amnesia legal" que condensa , en el caso de la Ley 23.492 - como también respecto la Ley 23.521- el otorgamiento oficial de inmunidad frente a las múltiples violaciones de los Derechos Humanos ocurridas durante la última dictadura militar.

Sostenemos entonces que el Congreso de la Nación si bien estaba facultado para "...conceder amnistías generales" no pudo válidamente amnistiar los hechos previstos por el art. 29 de la Constitución Nacional, ya que los mismos se encuentran fuera del alcance de la potestad legislativa.

Por lo antes expuesto sostengo la inconstitucionalidad de la Ley 23.492 y la nulidad de su aplicación en la presente causa.

2.- En cuanto a la Ley de Obediencia Debida Nº 23.521, si bien la misma es una "ley" en el sentido formal en razón del órgano que la ha dictado, constituye jurídicamente el ejercicio de la función judicial.

Se sabe que le corresponde al Poder Judicial de la Nación, conforme lo establece el art. 100 de la Constitución Nacional, "...el conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación". Por ende, el Poder Judicial posee la facultad exclusiva de emitir pronunciamientos definitivos sobre el derecho alegado, lo que implica la atribución de determinar la existencia de las circunstancias de hecho en cada caso particular y concreto.

Sin embargo, la ley bajo análisis estableció IURE ET DE IURE - es decir sin admitir prueba en contrario- que las personas mencionadas en ella, actuaron en un estado de coerción y en la imposibilidad de inspeccionar las ordenes recibidas.

Ello implicó imponer a los jueces una determinada interpretación de los hechos, vedándoles toda posibilidad de acreditar las circunstancias fácticas establecidas por la Ley, razón por la cual, al violentar el Principio Republicano de Gobierno, y la consecuente división de poderes, se violaron expresas disposiciones constitucionales, razón por la cual sostengo la inconstitucionalidad de la misma.

Por lo expuesto, sostengo la Inconstitucionalidad de la Ley 23.521 y la nulidad de su aplicación en la presente causa

3.- Igualmente es inconcebible que la ley en cuestión haya sido dictada para regir solo para hechos del pasado, violentando el principio general de las normas penales en cuanto las mismas rigen para el futuro. Al no haberse establecido conductas prescriptivas para el futuro, lo que se pretende no es dictar una ley, sino bien dictaminar sobre el juzgamiento de casos pasados. Esto conlleva a precisar que al no establecer regla alguna aplicables para el futuro, no cumple con el requisito de generalidad propio de la función legislativa, y por tanto infringe una vez más la división de poderes propia de nuestro sistema Republicano de gobierno.

Por lo antes expuesto, sostengo la inconstitucionalidad de las leyes Nº 23.492 y 23.521 y la nulidad de su aplicación en la presente causa.

4.- No solo por ello considero que las llamadas leyes de impunidad son inconstitucionales, sino también por que las mismas vulneran el derecho de todo ciudadano a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, violenta la presunción de inocencia que se establece en favor del acusado, pues no le permite a este probar su inocencia en juicio y vulnera también el principio de igualdad ante la Ley. (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional)

Efectivamente, el dictado de la Ley 23.521 trajo aparejado el desprocesamiento de todo el personal militar y/o de las fuerzas de seguridad bajo control operacional de las Fuerzas Armadas, pero ello de ninguna manera implicó NI UN SOBRESEIMIENTO, NI UNA ABSOLUCIÓN, NI UNA CONDENA, sino que simplemente dejó sin efecto un estado de sospecha que pesaba sobre los mismos; razón por la cual, no puede considerarse que en la presente causa haya existido un pronunciamiento definitivo sobre el tema "sub exámen".

Es más, los desprocesamientos ordenados, lo fueron en los términos del art. 252 bis del Código de Justicia Militar, que establece: "Si a consecuencia de la incorporación de nuevos hechos o elementos de juicio a la causa, que no determinen la clausura del sumario, el juez estimare que no hay mérito suficiente para mantener el procesamiento, dictará auto fundado que así lo declare, SIN PERJUICIO DE PROSEGUIR LA INVESTIGACION, y dispondrá la libertad del procesado si se le hubiere privado de ella, quién a todos los efectos , recuperará el estado correspondiente a su situación anterior, como si el procesamiento no se hubiese dispuesto"

Como vemos, los desprocesamientos dictados no implicaban, de modo alguno, cerrar la investigación, como de hecho ocurrió.

5.- Ahora bien, resta por determinar si los delitos cometidos durante el terrorismo de Estado son amnistiables. Al respecto, adelanto la respuesta negativa en base al art. 29 de la Constitución Nacional.

Respecto al art. 29 de la Constitución Nacional, debo manifestar que el mismo consagra una limitación a las atribuciones de los poderes políticos, y considera el exceso a los límites impuestos como una grave transgresión a cuyos autores estigmatiza con la pena de infames traidores a la patria.

El artículo 29 constituye un límite infranqueable que el Poder Legislativo no puede desconocer o sortear mediante el dictado de una amnistía encubierta.

En efecto, con el dictado de la Ley 23.492 -y también con la Ley 23.521-, el Congreso vulneró lo prescripto por nuestra Carta Magna en el art. 29, ya que por ellas, quedaron impunes delitos de lesa humanidad, que lesionaron derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad, al honor, a la integridad física y psíquica, al nombre, a la familia, a la propiedad, entre otros.

El citado artículo 29 de la Constitución Nacional establece " El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia facultades extraordinarias, ni la suma del Poder Público, ni otorgarle sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos, queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria".

Como ya lo dijera, este precepto constitucional, desde sus orígenes ha significado una reacción contra toda práctica dictatorial por la cual la vida, el honor o la fortuna de los argentinos, queden a merced de gobiernos o persona alguna. Es una de las disposiciones claves para entender el modelo de país que se pretendió y se pretende construir.

A los fines de analizar el artículo 29 de nuestra Constitución Nacional, es necesario adentrarnos en la tipificación de las conductas prohibidas y los sujetos activos.

En principio, y según se desprende del texto constitucional, los sujetos activos que pueden realizar los actos prohibidos serían únicamente los legisladores nacionales o provinciales. Sin embargo, la expresión "formulen, consientan o firmen", amplía el espectro de posibles sujetos activos de la conducta reprochada. De lo que se desprende que una persona, aún cuando no pertenezca al Poder Legislativo Nacional o Provincial, puede incurrir en esa conducta por el hecho de manifestar su adhesión a uno de los actos prescriptos por la Ley.

Las conductas prohibidas según el texto, son las "facultades extraordinarias", atribuciones de cualquier tipo que corresponden a otro de los poderes del estado, y por las cuales se viola o violaría la división de poderes, propia de nuestro sistema republicano.

Constituye pues, una concesión prohibida, por parte del Congreso, el dictado de las leyes 23.492 y 23.521.

El artículo 29 bajo análisis implica que ninguno de los tres poderes, puede apartarse ni un milímetro de la Constitución.

Al decir que "...por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna", significa que la Constitución ha jerarquizado el derecho a la Vida, luego el honor y luego los derechos patrimoniales.

Como dijimos, con el artículo 29 de nuestra Carta Magna, se pretende combatir no solo los intentos de despotismo político sino también el ejercicio abusivo del Estado en la vida de los ciudadanos.

Las sanciones que éste impone ante su violación, son dos: la NULIDAD de tales actos y la responsabilidades y pena de los infames traidores a la patria a quienes los formulen, consientan o firmen.

Los actos prohibidos descriptos pueden dejarse sin efecto en cualquier momento, aún cuando los mismos hayan sido aplicados, porque tal nulidad no puede purgarse de modo alguno, ni convalidarse por el transcurso del tiempo, esto es por la prescripción liberatoria. Es decir, consagra una nulidad absoluta. Al respecto coincidimos con Ekmekdjian (pág. 130, obra citada) en cuanto los actos fulminados por el art. 29 de la CN, ni siquiera producen los efectos previstos en los arts. 1053 y 1055 del Código Civil, pareciéndose más a los denominados actos inexistentes.

De lo hasta aquí dicho, se desprende con toda claridad y tal como lo sostuviera el Dr. Gabriel Cavallo en su fallo de fecha 6 de Marzo de 2001 (autos: "Simón Julio, Del Cerro Juan Antonio s/Sustracción de menores de 10 años") "... las leyes 23.492 y 23.521 tienen como consecuencia que queden impunes hechos que desconocieron la dignidad humana y excluyen del conocimiento del Poder Judicial el juzgamiento de tales ilícitos. Por lo tanto, las consecuencias de estas leyes alcanzan los extremos que el art. 29 de la Constitución Nacional rechaza enfáticamente, por lo que, estas leyes denominadas "Ley de Punto Final" y "Ley de Obediencia Debida" carecen, para el caso, de efectos jurídicos: llevan consigo una nulidad insanable"

Por lo expuesto, sostengo que las Leyes 23.492 y 23.521, son INCONSTITUCIONALES y en consecuencia NULAS por resultar contrarias al art. 29 de la Constitución Nacional.

CONCLUSIONES:

De todo lo antes expuesto en los puntos 1, 2, 3, 4 y 5 del Punto A, sostengo y solicito:

a.- Se declare la Inconstitucionalidad de las Leyes 23.492 y 23.521 por ser violatorias del Sistema Republicano de Gobierno (art. 100 CN); por ser violatorias de los principios constitucionales del Principio de Defensa en Juicio, de Inocencia e igualdad ante la Ley (Art. 16 y 18 CN); por vulnerar las normas contenidas en el art. 29 de la Carta Magna.

b.- En consecuencia con lo expuesto precedentemente, solicito se las declare, a ambas leyes, nulas, de nulidad absoluta e insanable y carentes ambas de efectos jurídicos; como así también se deberán declarar nulas las respectivas aplicaciones que de dichas leyes se efectuaron en estos autos, lo que acarreará indefectiblemente, la nulidad de todas las resoluciones judiciales dictadas en su consecuencia en los autos caratulados "Menédez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión a la subversión" (Expte. Nº 31-M-87) y sus acumulados, ahora recaratulado "Pérez Esquivel Adolfo Martínez María Elba s/Presentación" (Expte Nº 9481); nulidades todas éstas que impetro formal y expresamente .

C.- Las Leyes de Impunidad en el contexto del Derecho Internacional:

Igualmente, debo poner de resalto que la transición hacia nuestra actual democracia ha presentado como característica, la necesidad de confrontar un pasado signado por graves y masivas violaciones a los Derechos Humanos. La verdad y la Justicia fueron la base del reclamo de la Sociedad. Por ello, nuestro país, en general a partir del advenimiento del gobierno democrático, ha suscripto numerosos tratados y Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. Los mismos, han sido aprobados, ratificados o han entrado en vigencia en distintas fechas, razón por la cual y previo a su análisis debemos considerar el principio de retroactividad o irretroactividad de los mismos.

Al respecto, Germán Bidart Campos y Susana Albanese ("El Principio de la irretroactividad de los tratados y las excepciones a la competencia de los órganos internacionales en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" JA , 10/11/99, Nº 6167), expresan que si bien "...se acepta como pauta temporal básica del derecho de los tratados que las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del Tratado o conste de otro modo (art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), la norma citada admite excepciones al concepto de irretroactividad de las cláusulas convencionales."

Continúan manifestando que en el derecho Internacional de los Derechos Humanos se establece la distinción entre Tratados Internacionales y Tratados de Derechos Humanos. Al respecto de esta distinción señalan que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido "La Corte debe enfatizar, sin embargo que los tratados modernos de Derechos Humanos , en general y, en particular la Convención Americana de Derechos Humanos , no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los Derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros Estados Contratantes. Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos , por el bien común asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados , sino hacia los individuos bajo su Jurisdicción..."

Los autores aludidos analizan la posición sustentada por algunos órganos internacionales de los que se evidencia, la prescindencia, en ciertos casos, del momento a partir del cual se manifiesta la voluntad del Estado de comprometerse en virtud del Tratado.

Así al evaluar la actuación del Comité de Derechos Humanos, recuerdan que éste fue creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 28) (LA1994-B-1639) instrumento internacional con jerarquía constitucional.

Respecto a dicho comité mencionan casos que ilustran el alcance otorgado a ciertas cláusulas temporales frente a las violaciones a los Derechos Humanos.

En los casos que a continuación se reseñarán, el Comité entendió que tenía competencia para actuar no solo en aquellos casos cuyos hechos denunciados , supuestamente violatorios de la Convención, tuvieron lugar con posterioridad a la ratificación o adhesión del tratado y al reconocimiento de la competencia del órgano específico, sino también con respecto a aquellos que hubieran tenido lugar antes de la vigencia del tratado -presentación del instrumento de ratificación o adhesión y el reconocimiento de competencia señalados-, en tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas violaciones a los Derechos Humanos.

Así en caso "M. v Argentina", dictamen aprobado el 3 de Abril de 1995 en el 53º período de sesiones. Decisión del 8 de Julio de 1992, párrafos 11 y 12, sostuvo que "...sin embargo esos actos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor para la Argentina, el 8 de Noviembre de 1986, del Pacto y el Protocolo Facultativo, por lo que el Comité no está en situación, ratione temporis, de dictar una decisión al respecto. Sin embargo, el Comité podrá determinar que ha habido una violación del Pacto si se considerase que los efectos continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones al Pacto ..."· Igualmente, en el caso "Aduayom y otros V. Togo" dictamen aprobado el 12/7/96, el Comité continúa la tendencia a reconocer la competencia para estudiar los efectos originados en hechos anteriores a la entrada en vigencia del Pacto . En el mismo sentido se ha pronunciado en los autos "Joseph Frank Adam v. República Checa", dictamen aprobado el 23/7/96, 57 período de sesiones, párrafo 6.3; "Vladimir Kulominv Hungría", dictamen aprobado el 22/3/96, en el 56º período de sesiones.

En cuanto el tema de la retroactividad de los Tratados de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana se ha pronunciado al respecto, en virtud de denuncias vinculadas a hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos. Siguiendo a los Dres. Bidart Campos y Albanese, " Es preciso recordar que la Comisión tiene atribuciones para investigar denuncias que surgen de violaciones derivadas de la Convención contra los Estados Parte, pero también para receptar denuncias contra los Estados Miembros de la OEA, que no son partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo caso, el derecho a aplicar, lo constituye la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre". Así la Comisión sostuvo que "no comparte la posible implicación del argumento de inadmisibilidad ratione temporis, según la cual los Estados Miembros de la Organización (OEA) contraen obligaciones de respetar los Derechos Humanos solo a partir de la ratificación de la Convención. Dicha premisa parecería sugerir que antes de la ratificación de la Convención, los estados miembros no tenían obligación internacional alguna respecto los derechos humanos ...".

Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "Blake c Nicaragua", sostuvo, en cuanto al ocultamiento del destino o paradero de los restos del Sr. Blake "... como el destino o paradero del Sr. Blake no se conoció por los familiares de la Víctima hasta el 14 de Junio de 1992, es decir con posterioridad a la fecha en que Guatemala se sometió a la Jurisdicción contenciosa de éste Tribunal, la excepción preliminar que hizo valer el gobierno debe considerarse infundada en cuanto a los efectos y conductas posteriores a dicho sometimiento". Por ello, la Corte sostuvo su competencia para conocer de las posibles violaciones que impute la Comisión al propio Gobierno de Nicaragua en cuanto a "...dichos efectos y conductas" (CIDH Caso Balke, sentencia del 2/7/96, párr. 40).

Como conclusión y siguiendo a los autores citados sostengo que "El estado que provoca, por acción u omisión,. la violación de derechos humanos y no investiga ni repara oportunamente sus efectos, genera responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el que reconozca la competencia de los órganos internacionales que señalan dicha violación, porque subyace en toda circunstancia la obligación que emana no solo de las normas , sino de los valores y las conductas". Sostienen asimismo que un Estado no puede escudarse en la "anterioridad" de la lesión respecto de la fecha en que se ratificó un tratado o en la irretroactividad de éste, ya que lo mismo implicaría una maniobra que no compatibilizaría en nada con el principio de buena fe que debe regir en la interpretación de un tratado.

Sentados dichos principios, paso a analizar ahora, Pactos y Tratados firmados por nuestro país y que generan responsabilidad Internacional.

-Carta de la Organización de las Naciones Unidas:

Aprobada por el Congreso de la Nación mediante Ley 12.195 de fecha 8 de Septiembre de 1945.

Por ella el Estado Argentino se comprometió a "...reafirmar la fé en los Derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana..." (Preámbulo).

Por el Art. 1 de dicha carta nos hemos comprometido a "...Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión..."

Igualmente, por el inc c) del art. 55 Argentina se compromete al " respeto universal de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y a la efectividad de tales derechos y libertades".

- Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario.

Se trata de las Convenciones suscriptas en Ginebra el 12 de Agosto de 1999 que fueran aprobadas por Argentina mediante Decreto Ley Nº 14442 del 9/8/56, en la misma en el Art. 3 se establecen ciertas disposiciones que las partes contratantes se obligan a aplicar, e igualmente se establecen ciertas prohibiciones ,entre ellas, y en el caso de un conflicto sin carácter internacional, se prohiben los atentados a la vida y a la integridad corporal especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios (inc. A); los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes, (inc. C); las ejecuciones efectuadas sin juicio previo (inc. D) etc.

- Convención de Viena:

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, fue aprobada por Ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5/12/72 y entró en vigor el 27/1/80.

El art. 53 de la referida Convención establece, respecto de los Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho internacional gral, que "Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma de Derecho Internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de Derecho Internacional general, es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho Internacional general que tenga el mismo carácter".

Asimismo el art. 64 dispone que si surge una nueva norma imperativa de derecho Internacional general (ius cogens) todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Por su parte el art. 43 establece que la nulidad, terminación o denuncia de un tratado no menoscabarán en nada el Deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el Tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho Internacional, independientemente de ese tratado.

La definición de ius cogens que surge del art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha sido calificada de circular, dado que parece estar definida a través de sus efectos. Eduardo Jiménez de Aréchaga (el Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Tecnos 1980) aclara que, "... no es que ciertas reglas sean de ius cogens porque no permiten acuerdo en contrario; más bien, no se permiten acuerdos en contrario a ciertas normas, porque estas poseen el carácter de ius cogens".

La violación de la norma de Jus cogens tipifica el crimen internacional y genera responsabilidad internacional; además dicha violación autoriza también, a sujetos distintos del Estado directamente lesionado a reclamar la responsabilidad contraída por esa violación.

La vigencia de un derecho de esa naturaleza impone, asimismo, obligaciones a los estados que integran la Comunidad Internacional.

De lo expuesto se evidencia que la aplicación de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, por contrariar normas de Derecho Internacional (jus Cogens) -al impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones a los Derechos Humanos- son inconstitucionales y deviene en nula su aplicación en la presente causa.

Igualmente, el Congreso Nacional, mediante Ley 23.338, aprobó el tratado multilateral denominado "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes", que entra el vigor el 26 de Junio de 1987.

Al respecto y siguiendo al Dr. Jorge Antonio Baqué (Fallos ..., Considerando 39) sostengo que la Convención tiene plenos efectos en cuanto a la creación de responsabilidad internacional para el Estado Argentino, en virtud del art. 18 de la Convención de Viena que estipula que "Un estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:.. si ha firmado el tratado o canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte del tratado ... si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado..."

Igualmente, es de destacar que el art. 2 de dicha Convención establece que: "1.- Todo estado parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo el territorio que este bajo su jurisdicción.- 2-.-En ningún caso podrá invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura". 3.- No podrá invocarse una orden de un funcionario superior de una autoridad pública como justificación de la tortura"

Atento a que dicha Convención fue suscripta con posterioridad a los hechos investigados, pero con anterioridad al dictado de la ley de Obediencia debida, es necesario destacar, siguiendo a Marcelo Sancinetti (Derechos Humanos en la Argentina Post Dictatorial -Editorial Lerner Editores Asociados - Edición Febrero 1988-), que "La obligación de los Estados de castigar la tortura no puede alcanzar a transformar en punible un acto de tortura ya cometido, si el hecho no hubiera constituido delito al momento de su comisión, según el derecho interno del país respectivo. Pero, en cambio, la obligación del tratado de convertir el delito a la tortura, sí implica también , lógicamente, la prohibición de desincriminar la tortura ya cometida en las circunstancias prohibidas por el tratado, si el hecho ya constituía delito conforme al derecho interno del propio Estado"

Por ello, y como bien lo señala el magistrado Gabriel Cavallo -siguiendo a Marcelo Sancinetti- en los autos caratulados "Simon Julio, Del Cerro Juan Antonio s/Sustracción de menores de 10 años" Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2001, sostiene la existencia manifiesta de una contradicción de las leyes 23.492 y 23.521 con el objeto y fin de la Convención contra la Tortura. Manifiesta que las leyes mencionadas frustran los propósitos de la convención ya que impiden investigar los hechos y dejan impunes a los responsables de actos de torturas, lo que a su vez implica el "....incumplimiento de una obligación internacional del estado Argentino, cual es la que surge del art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados"

Sostiene el magistrado que "...la República Argentina, al momento de sanción de las Leyes 23.492 y 23.521, ya había realizado todos los actos institucionales necesarios para manifestar su completa adhesión a la Convención contra la tortura, cuyos principios y reglas, como se ha visto, son incompatibles con la actitud asumida luego al impedir las investigaciones penales y la imposición de una sanción penal a los autores de actos de tortura oficial. Claramente, entonces, las leyes 23.492 y 23.521 frustran el objeto y fin de la Convención e implican la violación de la obligación internacional establecida en el art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados".

Lo antedicho pone de relieve que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida implicaron un quiebre en la tradición argentina que negaba el ingreso al campo de la impunidad a quienes fueran responsables de atrocidades.

Las leyes mencionadas son inconstitucionales por violentar no solo la mencionada Convención contra la Tortura, sino también por violentar el art. 18 de nuestra Constitución Nacional en cuanto establece que "Quedan abolidas para siempre ... toda especie de tormentos y azotes"

Cabe tener presente que por Ley 24.820 –sancionada el 30/4/97- se aprobó con jerarquía constitucional la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, celebrada en la Organización de los Estados Americanos. Este tratado tiene como fuente inspiradora, la preocupación de los Estados miembros para consolidar dentro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y justicia social fundado en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales del hombre. En el Tratado se reafirma que la desaparición forzada de personas constituye "... una afrenta a la conciencia de América, una grave ofensa a la dignidad de la persona humana, que viola múltiples derechos esenciales del hombre y que constituye un crimen de lesa humanidad"

Así el Dr. Boggiano ha sostenido (considerando N º18 - Disidencia planteada en autos Carlos Guillermo Suarez Mason, Fallos 321) "Que esta fuente normativa internacional ha de inspirar una interpretación del texto constitucional argentino...", y en el considerando siguiente establece "Que es misión de la Corte, velar por el cumplimiento del derecho internacional con la contribución que ello importa a la realización del interés superior de la comunidad internacional, con la cual nuestro país, en virtud de formar parte de ella, se encuentra obligado por los tratados celebrados. Y, además, por el ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagra la Convención sobre Desaparición Forzada"

El magistrado referido, sostiene que nuestro país "...ha manifestado su clara voluntad de hacer respetar irrenunciablemente esos derechos (consagrados en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas) y ha reconocido el principio fundamental según el cual esos hechos (refiriéndose a las desapariciones forzadas) matan el espíritu de nuestra Constitución y son contrarios al Ius Cogens...."

Respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, el mismo fue aprobado por nuestro país por Ley 23.054, sancionada el 1/3/84, promulgada el 19/3/84 y publicada en el Boletín Oficial el 27/3/84.

Nuestro país depositó el Instrumento de adhesión a la Convención Americana el 5/9/1984.

En el art. 1 de la citada Convención, se establece: "Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los Derechos y Libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción....."

El art. 8, consagra las garantías judiciales, disponiendo: "1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial...para la determinación de sus derechos y obligaciones...

2.- inc. h) Derecho a recurrir el fallo ante un juez o Tribunal Superior"

El art. 25 estipula que "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones públicas..."

De los artículos transcriptos, surge claramente que la sanción de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, contrariaron y violaron los deberes y obligaciones que el Estado Argentino asumió al suscribir la presente Convención. Por lo tanto las mismas devienen en inconstitucionales y debe declararse la nulidad de su aplicación en la presente causa.-

Adentrándome más en el tema y para evaluar cabalmente el contenido y alcance de los deberes del Estado, que surgen de la Convención, debo recurrir a la Jurisprudencia producida por el Órgano máximo del sistema de protección regional de los DDHH: La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

La relevancia de la Jurisprudencia de este tribunal surge no solo de los propios términos de la Convención (art 62, 63 y 64), sino que dicha importancia ha sido puesta de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos en los que debió analizar o aplicar normas del pacto (caso Ekmekdjian, Miguel A. contra Sofovich Gerardo y otros -).

Antes que nada y a efectos de comprender el conjunto de obligaciones que se derivan de la vigencia de éste tratado reitero lo sostenido por la CIDH (en Opinión Consultiva OC-2/82 del 24/9/82: "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos"), al manifestar que "...Los tratados modernos sobre Derechos Humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estado contratantes. Su objeto y fin son la protección de los Derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre Derechos Humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común asumen varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"

Como ya sostuve, el art 1 de la Convención, -arriba transcripto- consagra el "Deber de respeto y garantía".

Con respecto al alcance de la obligación de garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos protegidos por la Convención, el mismo ha sido magníficamente precisado por la CIDH en el caso "Velasquez Rodríguez", sentencia del 29/7/88; en el que se afirmó respecto al deber de garantía, que : "La segunda obligación de los estados partes, es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los Derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder Público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los DDHH. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los Derechos Reconocidos por la Convención y procurar además el restablecimiento, si es posible del derecho conculcado, y en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sin que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad de un eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos".

De ello se deduce que los Estados deben prevenir, investigar y sancionar todas las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención y que es el Estado quién debe llevar adelante estas tareas -de prevenir, investigar y sancionar- asumiendo esta obligación como deber propio y no como mero gestor de negocios de los afectados.

Sobre el deber de prevención (Derivado del art. 1), la CIDH, en el aludido fallo "Velásquez Rodríguez", indicó: "El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los DDHH y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito, que como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quién las cometa....".

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la obligación de investigar toda violación a los derechos humanos (igualmente derivada del art. 1). Así en el referido caso "Velásquez Rodríguez" sostuvo: "El estado está obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los DDHH protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción (....) la de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad"

El deber de sancionar toda violación a los Derechos Humanos, que surge también del contenido del art. 1 de la CADH, también fue puesto de manifiesto por la CIDH, entre otros, en el citado caso "Velásquez Rodríguez".

El art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos impone a los estados partes la obligación positiva de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos.

El art. 2, implica una obligación para el estado de revisar la legislación vigente para adecuarla a los compromisos asumidos, si fuera necesario adoptar las medidas necesarias para efectivizar la vigencia de derechos no reconocidos en el ámbito interno, y en su caso, derogar aquellas disposiciones que sean incompatibles con los tratados.

La Corte ha sostenido que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados genera responsabilidad internacional para el estado.

Conforme a ello, la responsabilidad internacional surge para un Estado no solo con la actividad legislativa mediante la que se sanciona un a ley manifiestamente violatoria de la Convención sino, también, con la aplicación de esa ley por parte de los restantes órganos del estado.

En relación a las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, con la Convención Americana de Derechos Humanos, debemos mencionar el

INFORME Nº 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 2 de Octubre de 1992.

A partir del año 1987, la Comisión comenzó a recibir peticiones contra el Gobierno Argentino, en las que se denunciaba que las leyes 23.492 (Punto Final) promulgada el 24/12/86 y la Ley 23.521 (Obediencia Debida) promulgada el 8/6/87, y aplicadas por el Poder Judicial, violaban los derechos de Protección Judicial (art. 25) y las Garantías Judiciales (art. 8) consagradas en la Convención.

Nuestro país, sostuvo que las alegadas violaciones a los Derechos Humanos, ocurrieron antes de la ratificación de la Convención y en consecuencia, las peticiones eran inadmisibles ratione temporis. Para ello, se fundaron en el art. 28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la práctica internacional en materia de irretroactividad de los tratados.

Al respecto, la Comisión señaló que dado que todas las quejas no buscan denunciar ni comprobar hechos controvertidos, sino la compatibilidad de la Convención con las Leyes mencionadas y Decreto de Indulto, la Comisión consideró que los reclamos presentaban solo una cuestión de puro derecho: la Compatibilidad de las Leyes y decretos de indulto con la Convención Americana de Derechos Humanos.

Respecto al art 8 de la Convención, referido a las garantías judiciales, la Comisión expresó que la sanción de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final tuvieron como efecto extinguir los juicios pendientes contra los responsables de pasadas violaciones de derechos humanos y que con las mismas se cerró toda posibilidad jurídica de continuar los juicios, destinados a comprobar los delitos denunciados, identificar a sus autores, cómplices y encubridores e imponer las sanciones penales correspondientes, frustrando así el derecho de los familiares o damnificados por las violaciones de Derechos Humanos, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclareciera los hechos.

Así, la Comisión expresó que "Las leyes y el Decreto buscaron, y en efectivamente impidieron el ejercicio del derecho de los peticionarios emanado del art. 8. Con la Sanción y aplicación de las leyes y el decreto, Argentina ha faltado a su obligación de garantizar los derechos a que se refiere el art. 8, ha vulnerado esos derechos y violado la Convención"

Respecto al art. 25, la Comisión estableció que con las leyes de Obediencia Debida y Punto Final y decreto de Indulto, Argentina ha faltado a la obligación de garantizar los derechos consagrados en dicho artículo y ha violado la Convención.

Igualmente, la Comisión estableció, que -conforme ya lo había dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Velasquez Rodriguez sentencia del 29/7/88)-, la segunda obligación de los estados parte es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los Derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Como consecuencia de ésa obligación los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención. Igualmente estableció "Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o tolerancia del poder público o si este ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente". "El estado está en el deber jurídico de prevenir razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación... si el aparato del estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción."

Igualmente respecto a la obligación de investigar, la Corte en el referido fallo afirmó que: "...debe tener sentido y ser asumida por el estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares...".

Por todo ello, la Comisión denunció como INCOMPATIBLE con la Convención las leyes de Punto Final y Obediencia Debida y los decretos de indulto. Por lo que RECOMENDÓ al gobierno Argentino, la adopción de las medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de DDHH ocurridos durante la pasada dictadura militar.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano Jurisdiccional del sistema Interamericano de DDHH en el marco del Pacto de San José de Costa Rica. La Competencia de la Corte debe ser aceptada expresamente por medio de una declaración de los estados partes del Pacto.

La Corte puede intervenir siempre que el Estado acepte la competencia. En ese caso, actuará la Comisión Interamericana de DDHH.

En cuanto a las Opiniones Consultivas o Dictámenes, implican la atribución de la Corte para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las normas de la Convención y de otros tratados concernientes a la protección de los DDHH en los estados americanos.

La Corte ha precisado con claridad sus atribuciones consultivas al expresar: "En materia consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones de hecho para verificar su existencia, sino a emitir su opinión sobre la interpretación de una norma jurídica. La Corte, en este ámbito cumple una función asesora, de tal modo que sus opiniones no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa" (Corte IDH "Otros Tratados" Objeto de la función consultiva de la Corte, art. 64 Convención Americana sobre DDHH) OC -1/82 del 24 de Septiembre de 1982.

En cuanto a las funciones de las Opiniones Consultivas la Corte ha señalado que "...que la jurisdicción consultiva fue establecida por el art. 64 como un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales referentes a derechos humanos" (Corte IDH "Otros Tratados" Objeto de la función consultiva de la Corte, art. 64 Convención Americana sobre DDHH) OC -1/82 del 24 de Septiembre de 1982.

El proceso consultivo está destinado a ayudar a los estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos.

Las funciones consultivas de la Corte son únicas pues la Corte Internacional de Justicia de la ONU según el art. 96 de la Carta de la ONU tiene competencia para emitir Opiniones Consultivas, sobre cualquier cuestión jurídica.

Sentado ello, no puede dejar de destacarse el importantísimo y reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 14 de Marzo de 2001, en el caso Barrios Altos (CHUMBIPUMA AGUIRRE Y OTROS VS PERU), en el que la Corte Interamericana sostuvo:

"41.- ...son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacionales de los Derechos Humanos"

"42.- La Corte ... considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso, fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el art. 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el art. 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el art. 1.1 de la Convención y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma."

"43.- .La Corte estima necesario enfatizar que, ....los Estado Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los arts. 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los arts. 8 y 25 en concordancia con los arts. 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la prepetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a Derechos Humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente"

"44.- Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana de Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú"

Con el presente fallo se ha sentado un criterio unívoco respecto la actitud que debe asumir un Estado parte de la Convención frente a leyes de impunidad a fin de honrar los compromisos internacionales contraídos.

Tal es así que a esos fines, y conforme da cuenta información periodística (Diario La Voz del Interior, de fecha jueves 6 de Septiembre de 2001, página A8, Sección Internacionales) la Fiscal de la Nación Peruana, Nelly Calderón, denunció ante la Corte Suprema de ese País, al ex presidente Alberto Fujimori, como presunto coautor de la matanza de Barrios Altos, ya que conforme surgía de la investigación, el mencionado Fujimori conocía al detalle las operaciones de aniquilamiento e impulsaba las mismas mediante la condecoración y reconocimiento de los militares que participaban en ellas.

Como vemos, el Estado Peruano ha tomado medidas a los fines de cumplir con los compromisos internacionales suscriptos y su actitud demuestra el compromiso de prevenir, investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los Derechos Humanos.

El estado está obligado a privar de efectos jurídicos a tales leyes ".... ya que la obligación internacional consiste precisamente en dar a las víctimas y sus familiares la oportunidad de ejercer el derecho a la justicia" (Trabajo inédito de Juan E. Méndez y Gastón Chiller en "El fallo del Juez Cavallo y sus consecuencias sobre el sistema democrático).

Coincido pues, con los autores citados en cuanto la constitucionalidad de las leyes de impunidad no puede basarse en necesidades políticas coyunturales, sino en los derechos inalienables de las víctimas.

Vemos entonces que el derecho Internacional de los Derechos Humanos inficiona todo nuestro derecho positivo, y "No aplicarlo es no aplicar el derecho vigente con la agravante de frustrar las justificadas expectativas puestas por la Sociedad argentina en dicha reforma" (Dr. Oscar Luján Fappiano - Trabajo "La Eficacia de las Decisiones de los Organos Internacionales de Derechos Humanos y su Ejecución Interna", publicado por la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales en el libro "Protección Internacional de Derechos Humanos" Edición 1999)

Por todo lo antes expuesto, porque éste Ministerio Público Fiscal es el representante de la Sociedad y debe velar por el cumplimiento de la legalidad, es que me pronuncio impetrando la declaración de Inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final (Nº 23.492) y de Obediencia Debida (Nº 23.521) y, en consecuencia la nulidad de la aplicación de ambas leyes en cuanto las mismas resultan incompatibles y contradictorias con la Convención Americana de Derechos Humanos, con la Convención de Viena, con la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio, Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros.

Por todo ello, y en consecuencia con lo expuesto precedentemente, solicito se las declare, a ambas leyes, nulas, de nulidad absoluta e insanable y carentes ambas de efectos jurídicos; como así también se deberán declarar nulas las respectivas aplicaciones que de dichas leyes se efectuaron en estos autos, lo que acarreará indefectiblemente, la nulidad de todas las resoluciones judiciales dictadas en su consecuencia en los autos caratulados "Menédez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión a la subversión" (Expte. Nº 31-M-87) y sus acumulados, ahora recaratulado "Pérez Esquivel Adolfo Martínez María Elba s/Presentación" (Expte Nº 9481); nulidades todas éstas que impetro formal y expresamente .

La Corte Suprema de Justicia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Igualmente es necesario destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado varios perfiles que identifican un criterio acorde con el desarrollo progresivo del Derecho Internacional en general, y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en particular.

Así se transcriben a continuación, las distintas posturas en las que la CSJN se coloca en una posición de acatamiento a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1) "...La interpretación del Pacto debe (...) guiarse por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José" (Ekmekdjian c/Sofovich - 1992)

2) "... La Corte Interamericana tiene a su cargo la interpretación de la Convención Americana " (Servini de Cubría - 1992, Opinión separada de Boggiano)

3) " LA interpretación de la Convención Americana debe hacerse de conformidad con las exigencias de la misma" (Servini de Cubría , 1992, Opinión separada de Barra)

4) "...que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos... ha sido establecida por voluntad expresa del Constituyente, "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22 pár 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los Tribunales Internacionales competentes para su interpretación y aplicación" (Giroldi Horacio s/Recurso de Casación - 1995, Considerando 11)

5) "...La aludida Jurisprudencia (se refiere a la OC/11) ... deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr arts. 75 de la CN, 62 y 64 Convención Americana y art. 2 de la Ley 23.054 EDLA , 1984-22) (Giroldi Horacio s/Recurso de Casación 1995, Considerando 11).

6) "...a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la Comunidad Internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1 de la Convención, en cuanto a los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger a sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención" (OC Nº 11/90 del 10 de Agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los Recursos Internos" - par 34) (Giroldi Horacio s/Recurso de Casación - 1995, considerando 12)

7) "Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacional que la República Argentina reconoce y previene la eventual responsabilidad del Estado por los Actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la Jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar por que las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del Derecho Argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente." (Ekmekdjian c/Sofovich)

De todo ello se deduce que el objetivo es cumplir adecuadamente con el art. 27 de la CN que consiste esencialmente en afianzar las relaciones de Paz y Comercio por medio de Tratados que se hallen sintonizados con el derecho Público establecido en la Constitución. La misma Constitución no es celosa en extender el estándar internacional de protección que siempre tendrá la ampliación que el futuro reclame por medio del art. 33 de la CN.

Igualmente, es de destacar lo sostenido por nuestra Corte Suprema de Justicia en los autos "Priebke Erick s/Extradición (F 318:2148 - Considerando 70). "Entre la serie de normas fundamentales que concierne a los derechos inalienables reconocidos por la Comunidad Internacional se encuentra la prohibición del genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes contra la humanidad, ... estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter. El concepto de Jus Cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en 1969 (Art.- 53), ratificado por Ley 19865"

Tenemos entonces que las Leyes 19.865 (Convención de Viena), 23.054 (Convención Interamericana de Derechos Humanos) y la Ley 23.338 (Convención contra la tortura) son anteriores y superiores jerárquicamente a las leyes 23.492 y 23.521, conforme al orden de precedencia de Normas que, a la fecha de su dictado se encontraba vigente el art. 31 de la Constitución Nacional, en su texto anterior a la reforma constitucional de 1994.

De todos los antecedentes expuestos, cabe inferir, que la sanción, vigencia y aplicación de las leyes 23.492 y 23.521, son INCOMPATIBLES con los principios y fines consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención para la prevención y sanción del Delito de Genocidio y por lo tanto V.S. debe declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de las LEYES referidas Y la NULIDAD de la APLICACIÓN de mismas a los casos que nos ocupan.

En este país, entre los años 1976/1983 y con el dictado de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida y los Decretos de Indulto, no triunfó la ley, no triunfó la Justicia. Con las mismas se aseguró la impunidad a los autores de gravísimos delitos de lesa humanidad, que constituyen delitos contra el derecho de gentes.

Parafraseando al Fiscal Julio César Strassera, debo decir una vez más, que éste Juicio es necesario para nuestra Argentina, y que es imprescindible que crímenes tan monstruosos como los cometidos, no queden impunes.

Asimismo, y para culminar debo poner de manifiesto la importancia del informe del Dr. Louis Joinet (Comisión de Derechos Humanos de la ONU) en el que se concluyó que exigir responsabilidad a los autores de violaciones graves de los derechos humanos es uno de los elementos esenciales de toda reparación eficaz para las víctimas, así como un factor clave para conseguir un sistema que, mediante justicia y equidad, busque tanto la reconciliación como la estabilidad democrática de un Estado.

D.- Cosa Juzgada:

Por todo ello, y aunque ya lo sostuviera, es preciso recalcar nuevamente que la Ley de Punto Final NUNCA fue objeto de pronunciamiento judicial en los autos "MENEDEZ Luciano Benjamín y otros p. ss.aa Delitos cometidos en la represión a la subversión" (Expte. Nº 31-M-87), ahora recaratulados "PEREZ ESQUIVEL Adolfo, MARTINEZ María Elba s/Presentación" (Expte. Nº 9481), razón por la cual, no puede hablarse que exista cosa Juzgada al respecto.

Igualmente y en lo que respecta a la Resolución de la Cámara Federal de Córdoba, que por aplicación de la Ley 23.521 resuelve el desprocesamiento del personal militar involucrado, al igual que el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, sobre la constitucionalidad de la Ley mencionada, sostengo, no puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, toda vez que NO DECIDIO sobre la presunta participación del personal militar y/o de las fuerzas de seguridad en las múltiples violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la última dictadura militar

En efecto, la existencia del Instituto de la Cosa Juzgada, requiere su compatibilidad con la garantía de defensa en juicio, por lo que no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino solo a las que han sido precedidas de un procedimiento contradictorio, no pudiendo tenerse por tales aquellas en las que -como en el caso que nos ocupa- , la parte contraria y/o el ineterés social no ha tenido ocasión de ser oído.

Como ya dijera, en la presente causa, no puede hablarse de que haya existido un procedimiento contradictorio ya que las víctimas o sus causahabientes no fueron considerados parte en la tramitación de la causa, negándosele el derecho a recurrir.

Tanto la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, como la Corte Suprema, dejaron sin efecto los procesamientos dictados, lo que de ninguna manera constituye SENTENCIA DEFINITIVA.

Por lo tanto, reitero, tampoco puede considerarse que en la presente causa exista Cosa Juzgada, ya que el mero desprocesamiento, como aquí existió, es una decisión meramente transitoria que no hace Cosa Juzgada.

IV.- Reserva de Casación - Reserva del Caso Federal:

Para el supuesto de un pronunciamiento adverso, hago reserva de recurrir ante la Cámara Nacional de Casación Penal y reserva del caso Federal para recurrir a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía del recurso Extraordinario que prevé el art. 14 de la Ley 48.-

V.- Petición Expresa

Sin perjuicio de la sustanciación del presente incidente, a V.S. expresamente peticiono la prosecución de todas las causas relativas a los Derechos Humanos, cuya reapertura fuera ordenada por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba por Resolución de fecha 10 de Junio de 1998.

Motiva el presente pedido la circunstancia de que la cuestión aquí incidentada no obsta ni obstruye en absoluto, a la continuidad de las investigaciones que se están llevando a cabo en el Tribunal a su digno cargo en el marco de los "Juicios por la Verdad".-

VI.- Petitum:

Por todo lo que antecede a V.S. Solicito:

1.- Se tenga por contestada la vista corrida con fecha 13 de septiembre de 2001.-

2.- Se Declare la INCONSTITUCIONALIDAD de las leyes 23.492 y 23.521 y la NULIDAD de la APLICACIÓN de las mismas en la presente causa, por ser nulas, de nulidad absoluta e insanable y carentes ambas de efectos jurídicos; como así también se deberán declarar nulas las respectivas aplicaciones que de dichas leyes se efectuaron en estos autos, lo que acarreará indefectiblemente, la nulidad de todas las resoluciones judiciales dictadas en su consecuencia en los autos caratulados "Menédez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa Delitos cometidos en la Represión a la subversión" (Expte. Nº 31-M-87) y sus acumulados, ahora recaratulado "Pérez Esquivel Adolfo Martínez María Elba s/Presentación" (Expte Nº 9481); nulidades todas éstas que impetro formal y expresamente.

3.- Tenga presente la reservas efectuadas de recurrir en Casación y la Reserva del Caso Federal.-

4.- Una vez resuelto el presente incidente, corra nueva vista a éste Ministerio Público, a los fines del art. 180 del C.P.P.N.

5.- Sin perjuicio de la sustanciación del presente incidente, prosiga V.S. con la investigación correspondientes a las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas entre el 24 de Marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983.-

Fiscalía, 2 de octubre de 2001.-