[Textos para una Justicia Universal]
(Perfil del autor y notas, al final del texto)
LA
JURISDICCIÓN UNIVERSAL PARA EL JUZGAMIENTO DE CRÍMENES CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL
por Alberto
Luis ZUPPI (*)
INTRODUCCIÓN
(1)
La
instalación de los Tribunales Internacionales para el juzgamiento de los crímenes
cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia y en Rwanda, el futuro establecimiento
de la Corte Penal Internacional, la detención del dictador chileno Augusto Pinochet en el
Reino Unido para su extradición al Reino de España por citar sólo algunos hechos, ponen
de relieve la puesta en práctica en el derecho internacional de modificaciones esenciales
a las que fueron sus estructuras tradicionales.
En derecho
general el principio aplicable es el que establece que un Estado ejerce jurisdicción
penal sobre hechos cometidos dentro de los límites de su territorio. El reconocimiento
que se haga de la existencia de una jurisdicción universal que habilite la intervención
de los tribunales de cualquier país para el juzgamiento de determinados crímenes o la
negación de tal hipótesis, se encuentra esencialmente ligado con la concepción que se
tenga de la soberanía. Cuanto más aislado se quiera ver a un Estado con relación a sus
semejantes, su aislamiento se traducirá en revitalizar su soberanía doméstica negando
correlativamente una soberanía supranacional o internacional. En cambio, cuanto más
participe el Estado en el mundo, su soberanía doméstica reconocerá una erosión
producto de ese intercambio y se fortificará cada vez más la idea de una cesión de
aspectos de la soberanía a las instituciones internacionales (2)"La noción de
soberanía y el nuevo orden internacional", publicado en El Derecho, 151, 781-794, 1993.
En este
trabajo presentaré algunas premisas demostrativas de la mencionada erosión en el
concepto tradicional de soberanía concentrándome en la tesis que lo titula: la
existencia de una jurisdicción penal universal para el juzgamiento de crímenes contra el
derecho internacional(3).
I. Primera premisa: La constatación de un derecho
obligatorio para todos los Estados
Aunque sus
antecedentes se remontan al derecho romano, el reconocimiento por el derecho internacional
de la existencia de un derecho obligatorio fue posible solamente en la segunda mitad de
este siglo. Lauterpacht en su informe del año
1953 a la Comisión de Derecho Internacional, admite la existencia de un "orden público de la comunidad internacional";
estimaba que la ilicitud de un tratado sería evaluada a través de su compatibilidad con
ciertos principios absolutos del derecho internacional, constitutivos de ese orden
público(4).
La
instalación definitiva del concepto del derecho imperativo o derecho obligatorio -jus cogens-
en el derecho internacional, se debe a la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados de mayo de 1969(5). De acuerdo a su art. 53, bajo el título de "[T]ratados
que estén en oposición con una norma imperativa del derecho internacional general (jus cogens)", una norma imperativa del
derecho internacional será una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
podrá ser modificada por otra ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter(6).
La presencia
de normas obligatorias para todos los estados fue constatada simultáneamente por la
jurisprudencia internacional. La Corte Internacional de Justicia en febrero de 1970
reconoció la existencia para los Estados de obligaciones erga omnes,
en las que todos están interesados en su protección(7). El Tribunal estimó que algunas
obligaciones internacionales son tan básicas que afectan por igual a todos los Estados y
todos ellos tienen el derecho y la obligación de ayudar a proteger su cumplimiento.
Cuando un Estado viola una obligación erga omnes
los lesiona a todos los demás, incluso a aquellos que no se vean directa o especialmente
afectados por la conducta desarrollada(8).
Ahora bien:
es un principio reconocido para los Estados soberanos el dictado de reglas que otorguen
derechos y prescriban obligaciones hacia sus ciudadanos. Hay una conocida opinión de un
fallo norteamericano que se suele recitar en la doctrina anglosajona: "Todo Estado
soberano está obligado a respetar la independencia de todo otro Estado soberano, y los
tribunales de un país no juzgarán los actos del gobierno de otro realizados dentro de
sus fronteras"(9).
Este fallo
resume la posición sobre la inmunidad soberana. Para los E.E.U.U. el leading case fue el caso The Schooner Exchange v. M`Faddon(10) decidido
por el Juez Marshall, que reconoció la inmunidad absoluta de jurisdicción del Estado
extranjero, sentando el precedente para una posición que en el mundo perduraría hasta
bien avanzado el siglo XX(11). El soberano era inmune e inatacable: par in parem
non habet imperium, entre iguales ninguno tiene más poder. La doctrina de la
inmunidad absoluta nacía del erróneo criterio de suponer que el soberano era elegido por
la divinidad y por consiguiente no podía hacer nada equivocado.
Al promediar
este siglo en Estados Unidos, la inmunidad soberana de jurisdicción de los Estados era
tratada como una "cuestión política": ella era concedida o denegada teniendo
en cuenta las recomendaciones del Departamento de Estado y no el criterio independiente de
la justicia(12). Cuando el Departamento de Estado no daba ninguna directiva, el tribunal
interviniente se veía obligado a recurrir a sus precedentes y directivas anteriores. Esta
actitud cambió con la Tate Letter de 1952 por
la que el Departamento de Estado hizo saber que en el futuro aceptaría la denominada
"teoría restringida" de la inmunidad de jurisdicción de los Estados
extranjeros, por la que se distingue entre actos jure imperii y actos jure gestionis,
concediendo la inmunidad sólo a los primeros(13) .
Tras la IIda.
Guerra Mundial, se planteó un interesante conflicto de competencias cuando un grupo de
Estados recurrió a la Corte Internacional de Justicia por estimar que había habido
ingerencia de la O.N.U. en un aspecto de sus competencias reservadas como domésticas: el
de los derechos humanos. En efecto, en la opinión consultiva relativa a la interpretación de los tratados de paz entre Bulgaria,
Hungría y Rumania(14), los gobiernos de los países involucrados señalaron que la
Asamblea General de la O.N.U., al requerir una opinión consultiva sobre ese tema, había
ido ultra
vires de su competencia. Sostenían que al tratarse de cuestiones relativas a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales en los derechos internos de los tres
Estados, la decisión recurrida de la Asamblea General de la O.N.U. importaba intervenir en asuntos sometidos a la jurisdicción
doméstica. La Corte Internacional de Justicia rechazó dicha argumentación señalando
que: "Para los propósitos de la presente
opinión, resulta suficiente notar que la Asamblea General justificó su Resolución
invocando que 'las Naciones Unidas de conformidad al artículo 55 de la Carta, deberán
promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades
fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lenguaje o religión'".
La tendencia
enunciada en esta decisión fue continuada por la jurisprudencia internacional,
reconociendo al respeto por los derechos humanos como obligatorio para todos los Estados y
calificando a las violaciones a los mismos como incompatibles con la Carta de la O.N.U.
También en
la opinión consultiva del 21 de junio de 1971, la Corte Internacional de Justicia en el
caso Namibia declaró como "flagrantes
violaciones de los propósitos y principios de la Carta" todas las discriminaciones
basadas en raza, color u origen de los hombres(15). Otro tanto sucedió en la sentencia
del 24 de mayo de 1980 relativa a los rehenes
norteamericanos en Teherán, donde la Corte estimó que privar ilegítimamente de la
libertad a seres humanos y someterlos a penosas condiciones físicas de detención era:"... manifiestamente incompatible con la Carta
de las Naciones Unidas y con los derechos fundamentales enunciados en la Declaración
Universal de derechos humanos"(16).
Los
tribunales nacionales también se hicieron eco de esta tendencia reconociendo como derecho
consuetudinario internacional al respeto de los derechos humanos fundamentales y
específicamente a la prohibición de la tortura, admitiendo una jurisdicción universal
para estos crímenes internacionales, lo que expondré más adelante.
Un comentario
aparte merece la situación de los extranjeros. También se admite sin opinión en
contrario, que cualquier Estado juzgue penalmente a un extranjero que se encuentra en el
territorio del Estado afectado en el que cometiera el delito que origina su
enjuiciamiento. En este trabajo no analizo la comisión genérica de delitos por parte de
extranjeros sino sólo aquellos casos en que el crimen cometido demuestre tener alguna
participación o vinculación con un gobierno extranjero. La más importante de las
objeciones a la jurisdicción desde este ángulo, es la invocación de inmunidad penal(17). En efecto, es un principio
reconocido en el derecho internacional que los jefes de Estado y de Gobierno, algún
personal oficial de jerarquía inferior y el personal diplomático, no pueden ser
enjuiciados ni punidos por actos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Ello ha sido
receptado por las dos Convenciones de Viena, la de Relaciones Diplomáticas y la de
Relaciones Consulares(18). Nuestro Código Penal prevé en el art. 221 entre los delitos
que comprometen la paz y seguridad de la Nación el de "violación de
inmunidades" que luego de sucesivas reformas castiga con prisión de seis meses a dos
años: "... el que violare las inmunidades del
jefe de su estado o de una potencia extranjera",
La Corte
Suprema en el caso Zamora precisó el alcance
de esta figura estableciendo que los beneficiarios de la misma la gozan cuando se
encuentran dentro de nuestro territorio(19).
Ante tan
claras disposiciones ¿puede admitirse invocar inmunidad ante una acusación relativa a la
comisión de un crimen contra el derecho internacional, tal como sucediera recientemente
con el caso Pinochet?(20)
Lord Slynn de
Hadley en su voto favorable a la posición que admitía la invocación de inmunidad por
parte del extraditable, cita un precedente de 1848 donde el Lord Canciller dijo: "Un soberano extranjero que viene a este país, no puede
ser hecho responsable por un acto hecho en su propio país realizado en su carácter de
soberano; sea que se trate de un acto correcto o de uno incorrecto, sea conforme con la
constitución de su país o no; los tribunales de este país no pueden juzgar un acto de
un soberano realizado en el extranjero en virtud de su autoridad soberana; un acto no
hecho como sujeto británico sino supuestamente hecho en ejercicio de la autoridad que lo
inviste como soberano".(21)
Aunque Lord
Slynn reconoce los cambios que se operaron en derecho internacional, la recepción de la
teoría de la inmunidad de jurisdicción restringida por sobre la absoluta, así como el
levantamiento de la inmunidad en la Convención contra el Genocidio, las Convenciones de
Ginebra de 1949 y en los Estatutos de los nuevos Tribunales Internacionales para la Ex
Yugoslavia y para Rwanda, se pregunta si todo ello produce algún efecto sobre la
reconocida inmunidad en la calificación como crímenes internacionales de los actos
cometidos por el jefe de Estado. Afirma que hay dos posiciones: la primera sostiene que no
produce ningún efecto y la segunda, que anticipa que no le parece aceptable, dice que
todos los crímenes internacionales quedan fuera del ámbito de la inmunidad. Concluye su
razonamiento afirmando que no existe jurisdicción universal para los crímenes contra el
derecho internacional, tema que trataré en detalle más adelante.
La
afirmación que sostiene que los jefes de Estado gozan de inmunidad ante la acusación de
haber participado en la comisión de crímenes contra el derecho internacional, contradice
lo que se había aceptado en el propio Estatuto del Tribunal de Nürnberg. En su art. 7º
se establecía que la posición oficial de los procesados, sea como Jefes de Estado o como
oficiales responsables de los Departamentos Gubernamentales, no iba a ser entendida como
liberadora de responsabilidad o mitigadora de su castigo.
Watts, en su curso ante la Academia de Derecho
Internacional de La Haya, al analizar si correspondía inmunidad para un jefe de estado o
de gobierno autor de crímenes contra el derecho internacional sostuvo: "No puede ser ya más puesto en duda que como tema de
derecho consuetudinario internacional, un jefe de estado será personalmente responsable
para ser llamado a rendir cuentas, si existe suficiente evidencia que autorizó o
perpetró tales graves crímenes internacionales"(22).
El art. 7º
del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad
realizado por la Comisión para el Derecho Internacional - C.D.I. -dice bajo el título
"posición oficial y responsabilidad": "La posición oficial que tenga un individuo que comete
un crimen contra la paz y seguridad de la humanidad, aunque haya actuado como jefe de
Estado o de Gobierno, no lo releva de responsabilidad criminal ni mitiga su castigo".
El comentario
a ese artículo señala que la comisión de estos crímenes, frecuentemente requiere la
intervención de personas con autoridad gubernamental tal que puedan desarrollar planes y
políticas destinadas a su perpetración, como lo prueba recientemente lo sucedido en el
territorio de la Ex Yugoslavia.
Volviendo al
voto de Lord Slynn en el caso Pinochet, equivoca
al aceptar como verdadero algo repugnante e inaceptable al considerar que todos los actos del Jefe de Estado quedan
amparados en la inmunidad. La inmunidad de un Jefe de Estado nunca podrá invocarse
válidamente para justificar actos de genocidio, tortura, secuestro o desapariciones
forzadas. Estos son actos que no hacen a la investidura que la concesión de la inmunidad
busca proteger. Estos actos agreden a la humanidad toda y el daño producido no puede
quedar impune aduciendo "razones de Estado" o pretendiendo que hayan sido actos iure imperii.
Lamento que
el segundo fallo británico con relación a Pinochet haya adoptado una posición
ecléctica, reconociendo que la inmunidad anterior a 1984 pueda ser válidamente invocada
porque hasta esa fecha no había entrado en vigor la Convención contra la Tortura. Ello
se debe a la posición del Reino Unido que sólo reconoce al derecho internacional que se
haya transformado en derecho interno. Es un argumento mezquino, pero consuela advertir el
gigantesco avance que ha significado para el derecho internacional en general y para la
hasta entonces cerrada o al menos dudosa posición británica con relación a los valores
internacionales en particular(23).
En
consecuencia se puede concluir con relación a la primera premisa planteada que existe un conjunto de normas obligatorias para todos
los Estados y que la violación a esas normas por parte del Estado acusado no puede
ampararse en la excusa de tratarse de cuestiones de derecho interno o doméstico. Esta
limitación al principio de no intervención que prevé el art. 2 inc. 7 de la Carta de la
O.N.U., es uno de los pilares en los que se funda el derecho internacional de postguerra.
Si se piensa en derechos fundamentales y en derechos humanos se concluye que este tema ha
pasado a ser de jurisdicción concurrente y
compartida y ya no más de jurisdicción
exclusiva o reservada del Estado(24). Esto se prueba también a través de la segunda
premisa.
II. Segunda premisa: La constación de la existencia
de crímenes contra la ley internacional y la exigencia del enjuiciamiento de sus autores
Tradicionalmente
algunas ofensas tales como la piratería o el tráfico de esclavos han sido consideradas
de tal gravedad y han merecido una condena tan universal, que el ofensor ha sido designado
como hostis
humani generis, un enemigo de toda la humanidad. El pirata, por ejemplo, fue
sujeto a jurisdicción universal entendiendo por tal a la posibilidad de ser juzgado donde
fuera capturado ya en el siglo XVII(25)y el esclavista a comienzos del siglo XIX(26).
El Estatuto
del Tribunal Militar Internacional que funcionaría en Nürnberg, constituído después de
los Acuerdos de Londres, en su art. 6º establecía como dentro de su jurisdicción a los
crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad,
instituyendo el principio de responsabilidad del individuo por delitos
internacionales(27). Ello significó considerar al individuo como sujeto activo en un
derecho como el internacional público del que hasta entonces sólo participaban los
Estados. Adicionalmente el Tribunal pautó la universalidad de su jurisdicción(28).
Estos
conceptos desarrollados por el Tribunal, fueron luego reafirmados por la Asamblea
General(29). Aunque en esa época algunos principios, hoy indiscutiblememente pertecientes
a la categoría del jus cogens, no tuvieron
fuerza vinculante de manera tal que pudieran obligar a los Estados miembros de la joven
organización mundial a verse comprometidos en algo más que una mera
"declaración" de derechos humanos(30) y no por un pacto o un tratado, en 1948
esos principios llevaron a la Asamblea General de las Naciones Unidas a adoptar la
Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio(31). En la opinión
consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el Caso de las Reservas a la Convención de Genocidio,
se determinó que los principios que subyacían en la Convención eran reconocidos como
obligatorios por las naciones civilizadas, aún en el caso de no existir una obligación
convencional que los impusiera así como definitivamente universales en su contenido(32).
Contemporáneo
con estos acontecimientos es el comentario de la Comisión autora del proyecto que
concluyó en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados a la que ya he hecho
referencia. La Comisión da como ejemplo de violación de normas imperativas, el caso de
un tratado que contemple el uso de la fuerza en forma contraria a los principios de las
Naciones Unidas, o la realización de un acto
criminal ante la ley internacional - trata de esclavos, piratería o genocidio -, o que viole los derechos humanos, el principio de
igualdad de los Estados o la autodeterminación de los pueblos(33).
La Corte
Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, Light & Power Co. que
reconociera la existencia de obligaciones erga omnes,
entre los ejemplos que da de esas obligaciones oponibles a todo el género humano, cita la
ilegalidad de la agresión, del genocidio, de la esclavitud y de la discriminación
racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de la persona humana.
La Comisión
para el Derecho Internacional (C.D.I.) elaboró luego un proyecto sobre la responsabilidad
de los Estados, donde entre otros importantes aspectos de la cuestión, aparecen definidos
los crímenes y delitos internacionales(34). El art. 19 del proyecto distingue entre la
mera violación de una obligación internacional como hecho internacionalmente ilícito y
aquellas violaciones que por lesionar una obligación internacional tan esencial para la
salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad constituyen un crimen
internacional. En 1996 la C.D.I. adoptó el proyecto de Código de Crímenes contra la Paz
y la Seguridad de la Humanidad que ya citara, que tiene una larga historia iniciada en
Nürnberg y que aún no ha concluído(35). La Parte II de este Código se divide en cinco
artículos que prevén el crimen de agresión, el de genocidio, los crímenes contra la
humanidad, contra la O.N.U. y su personal asociado y los crímenes de guerra, detallando
en los respectivos artículos las figuras que comprende.
Jescheck sostenía que para el reconocimiento de
un crimen contra el derecho internacional se tenía que dar el cumplimiento de tres
condiciones: a) la norma penal que lo prohibiera debe surgir o bien de un tratado
internacional o del derecho consuetudinario internacional y debe gozar de fuerza
vinculante en los individuos - self executing -
sin necesidad de traducirse en normas de derecho doméstico; b) debe preverse el castigo
de estos crímenes contra el derecho internacional por un tribunal internacional o por uno
doméstico, de conformidad con la aplicación del principio de la jurisdicción universal;
c) el tratado que establezca responsabilidad por un acto como crimen contra el derecho
internacional, debe ser obligatorio en la gran mayoría de los estados(36).
En ocasión
de su voto en el caso Pinochet, Lord Slynn
recuerda que tras el reciente caso Prosecutor v. Tadic resuelto por el Tribunal Penal Internacional
para la Ex Yugoslavia(37), quedó la sensación que luego de años de discusión los
crímenes contra la humanidad sólo podían existir cuando eran cometidos en conexión con un conflicto armado, aunque el
mismo no fuera internacional. El comentario de Lord Slynn hace referencia a la aparente
contradicción entre el vocabulario utilizado por el informe de presentación preparado
por el Secretario General de la O.N.U., cuando establece que en el Estatuto del Tribunal
se castigaban los crímenes contra la humanidad sin importar si fueron cometidos en un
conflicto armado o no, y el propio texto del art. 5º que insiste en que los crímenes
contra la humanidad sólo pueden ser cometidos en caso de conflicto armado(38). Esta
discusión es un legado de los tribunales internacionales constituídos al finalizar la
IIda. Guerra Mundial que requerían que para ser los delitos cometidos analizados por el
tribunal, debían haber sido cometidos "en ejecución de o en conexión con" algún crimen previsto en el Estatuto
del Tribunal(39). Tanto el comentario de Lord Slynn como la específica disposición del
Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, no afectan el punto principal
de la calificación general de estos crímenes que, para tornarse internacionales deberán
contar un vínculo con un gobierno, sea por vía de la instigación o la comisión, o sea
por vía de participación en un conflicto armado de dicho gobierno(40). La Corte de
Casación francesa en el caso Barbie estimó
el nexo con la guerra para la comisión de crímenes contra la humanidad como
innecesario(41).
Los
principios expuestos han sido recogidos por la costumbre internacional, por el derecho
convencional(42) y por los Estados en su propia legislación doméstica. Así por ejemplo
en Estados Unidos, el Restatement admite que
ante determinados crímenes los Estados puedan castigar al ofensor aunque no esista nexo
ni con el territorio ni con la persona del autor o de la víctima. Son crímenes que la
humanidad toda está interesada en su supresión y estima que la jurisdicción universal
para este tema es cuestión de derecho consuetudinario internacional(43).
He preparado
a efecto ilustrativo, un listado de crímenes que son reconocidos doctrinaria y
convencionalmente como universales. Para hacerlo he agrupado los crímenes admitidos como
tales por Convenciones internacionales, así como los previstos en los Estatutos de los
Tribunales Penales Internacionales. Reconozco que cualquier listado será imperfecto. He
dejado sin considerar alguna figura cuya tipificación podría volverse discutible como
sucede con el terrorismo, por las dificultades que se presenta para su adecuada
configuración, o el supuesto de la dominación colonial, y aún otras más modernas y que
todavía no han sido asumidas como crímenes contra el derecho internacional, tales como
el lavado de dinero o el robo internacional electrónico de datos, por solo mencionar
algunas(44). Para ejemplificar las dificultades expuestas, adviértase que el primero de
los delitos aquí enunciados -agresión- es mencionado como ejemplo habitual de crimen
contra el derecho internacional y hasta está previsto en el art. 5º del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional(45). Sin embargo, la práctica parece mostrar otra cosa ya
que, ni existió un intento serio de procesar a Saddam Hussein por la agresión contra
Kuwait ni el propio Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia tiene
jurisdicción sobre el crimen de agresión(46). El listado propuesto abarca cinco grupos.
La ubicación de los subgrupos ha sido hecha teniendo en cuenta la preponderancia de lo
que estimé como el bien jurídico tutelado más preponderante pues existen claros casos
de superposición de bienes amparados. Con estas prevenciones, mi listado abarca como
crímenes contra el derecho internacional a los siguientes:
1. Agresión
2. Crímenes
de Guerra
2.a. Uso de
Armas Prohibidas
2.b. Graves
violaciones contra las Convenciones de Ginebra de 1949 de Protección a las Víctimas de
Guerra
2.c.
Intervención de Mercenarios
2.d.
Secuestro y Toma de Rehenes
2.e
Experimentación humana ilegal
2.f. Pillaje
3. Crímenes
contra la Humanidad
3.a.
Genocidio
3.a.1.
"Limpieza étnica", crímenes sexuales y embarazo forzado
3.a.2.
Desaparición forzada de personas
3.a.3. Robo y
sustracción de menores de personas desaparecidas
3.a.4.
Eutanasia forzada
3.b.
Apartheid, Deportación, Persecución y otras formas de Discriminación racial, política
o religiosa
3.b.1.
Traslado forzoso de poblaciones
3.b.2.
Detención o prisión ilegal
3.c.
Esclavitud y crímenes conexos
3.c.1.
Tráfico de menores
3.c.2.
Tráfico de personas para la prostitución
3.d. Tortura
3.d.1.
Mutilaciones
3.e.
Piratería
3.e.1.
Secuestro de naves y aeronaves y crímenes conexos
3.f. Fuerza o
violencia contra Personas Internacionalmente Protegidas
3.i.
Crímenes relacionados con el tráfico de drogas
3.j. Tráfico
internacional de publicaciones pornográficas
3.j.1
Pornografía infantil
4. Crímenes
ecológicos
5.
Destrucción o robos o actos de fraude contra la propiedad de significado internacional
5.a. Robo o
destrucción de tesoros nacionales
5.b. Robo y/o
comercio de material nuclear o de armas bacteriológicas
5.c. Robo de
cables submarinos o de comunicaciones internacionales y uso ilegítimo de correos
5.d.
Falsificación de moneda
5.e.
Prácticas corruptas en el comercio internacional
¿Cómo puede
verse involucrado un Estado o un Gobierno en la comisión de estos crímenes? En este
trabajo me limito a tratar la responsabilidad penal y no la civil, tema de enorme interés
y que ha sido objeto de gran cantidad de estudios y reportes de la C.D.I.(47)
Originariamente, se sostenía que la función del derecho internacional en este tema era
especialmente incompleta pues no iba más allá de la determinación de una conducta
delictiva, mientras que la determinación e imposición de penas se dejaba comúnmente a
los sistemas jurídicos internos(48). Hoy en día la creación de Tribunales Penales
Internacionales permite otra visión y vemos a los jefes de Estado y de Gobierno o a las
personas con capacidad y autoridad dentro de los Estados como los órganos de ejecución
de decisiones estatales. El Estado en sí, sólo responderá pecuniariamente, pero los
individuos que lo representan tendrán responsabilidad penal con independencia de la
inmunidad que pretendan hacer surgir de su función oficial.
Ya he
incorporado a este trabajo mi traducción del texto del art. 7 del Proyecto de Código de
Crímenes contra Paz y la Seguridad de la Humanidad. En el Comentario del mismo se pone en
claro la necesaria participación de funcionarios con autoridad gubernamental para llevar
adelante estos delitos. Estas previsiones han sido incorporadas al art. 7 del Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y en el art. 27 del Estatuto de Roma
para la Corte Penal Internacional existe una previsión semejante(49).
¿Cuál es la
consecuencia de la comisión y de la calificación de un acto como "crimen contra el
derecho internacional"? En primer lugar, la comunidad internacional en general y los
Estados en particular, se ven comprometidos en la
tarea de combatirlo, por lo que es dable exigirles la debida diligencia en la
investigación de los mismos, el agotamiento de los medios necesarios para la captura de
los autores y su juzgamiento. Dentro de este apartado los Estados tienen dos obligaciones
adicionales:
a) Incorporar
a su legislación doméstica las figuras represivas de las conductas presumidas crímenes
internacionales si no lo hubieran hecho, lo que muchas veces aparece recogido por las
propias convenciones internacionales que tipifican estas conductas(50);
b) Juzgar a
los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no pudieran ser juzgados, lo que se
traduce en la máxima aut dedere, aut judicare (o entregar o juzgar)(51).
En segundo
lugar, lo que para este trabajo es más importante, sólo
los crímenes contra el derecho internacional habilitan la jurisdicción universal lo
que significa decir que cualquier Estado que tenga en su poder al ofensor debe juzgarlo y
punirlo, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima y de la conexión
territorial con el delito.
También
entonces concluyo con relación a la segunda premisa que se encuentra constatada la existencia de crímenes
contra el derecho internacional, los que son reconocidos por vía consuetudinaria y
por vía convencional. También se constata que la propia comunidad internacional
organizada está interesada en prevenirlos y combatirlos a través del enjuiciamiento de sus autores y su punición.
Desde el momento en que todos los Estados se ven afectados por un crimen contra el derecho
internacional, la jurisdicción universal aparece como una consecuencia directa de esa
premisa.
III. Tercera
premisa: La jurisdicción universal
En general,
los Estados ejercen jurisdicción penal sólo dentro de sus fronteras. En algunos
supuestos especiales, sin embargo, la jurisprudencia internacional había recogido las
ideas delineadas en Nürnberg, y que permitían anticipar algunas de las premisas que he
planteado en este trabajo.
En el caso Eichmann(52) una corte israelí sostuvo:
"El "derecho para castigar" al
acusado por el Estado de Israel surge ... de dos fuentes acumulativas: una fuente
universal (perteneciente a la humanidad toda) que inviste al derecho a enjuiciar y
castigar crímenes de este género en cualquier Estado de la familia de Naciones; y una
fuente nacional específica que autoriza a la Nación víctima juzgar a cualquiera que
ataque a su existencia"
En 1982 D'Amato proponía que la noción preeminente del
siglo XIX de la nacionalidad como base para la
exposición de un Estado extranjero ante las cortes nacionales, debía ser reinterpretada
por la ley de los derechos humanos del siglo XX buscando la internacionalidad(53). Una cuestión será de
derecho interno entonces, cuando no sea de derecho internacional. D'Amato sostenía que la
violación a los derechos humanos por parte de un Estado constituía una violación al
derecho internacional sobre el que todos los Estados tienen derecho a exigir su
cumplimiento(54).
La búsqueda
de justicia más allá de las fronteras del país donde han sido perpetrados los crímenes
contra el derecho internacional con consentimiento o participación del Gobierno, obedece
también a razones éticas y filosóficas. No debe olvidarse que las víctimas de
violaciones a los derechos humanos, frecuentemente se encuentran sin posibilidad de
recurrir a la justicia, sea porque su propio gobierno les niega un juicio justo, sea por
la dificultad para los individuos de ingresar en tribunales internacionales. De esta
manera la única opción que tienen los damnificados por una política del Estado que los
afecta, es recurrir a los tribunales de otro Estado, que ofrezcan mejores garantías que
las mostradas en los tribunales domésticos.
En otro caso
tramitado en los Estados Unidos, la Cámara de Apelaciones sostuvo que se podía
extraditar al carcelero de un campo de concentración nazi hacia Israel, basándose en el
derecho del Estado judío de ejercer jurisdicción universal sobre el acusado(55). Citando
esta decisión norteamericana, en la apelación del caso Pinochet Lord Browne-Wilkinson decía:
"La naturaleza de jus cogens del crimen
internacional de tortura justifica que los estados asuman jurisdicción para la tortura
donde sea que esta haya sido cometida.La ley internacional prevé que las ofensas al jus
cogens pueden ser castigadas por cualquier estado ya que sus ofensores son enemigos
comunes de la humanidad y todas las naciones tienen el mismo interés en su detención y
enjuiciamiento"(56).
Las cuatro
Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 que codifican el
derecho internacional humanitario más importante, también conocen a la jurisdicción
universal, aunque nunca hayan sido utilizadas las posibilidades que brindaban estos
conceptos(57).
Todas estas
ideas que anticipaban un concepto de jurisdicción universal, se concretaron en diversas
Convenciones, de las que quizás la más significativa para este trabajo sea la
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. el 10 de diciembre de 1984(58). El art. 7 de
la Convención dice: " 1. El Estado Parte en el
territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual se supone que ha
cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los
supuestos previstos en el artículo 5, si no
procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de
enjuiciamiento"
El texto del
art. 7º recepta el principio ya citado "aut
dedere, aut judicare": si la extradición no procede, el Estado en donde se
encuentre el imputado deberá procesarlo El objetivo mismo de la Convención es que el
torturador no estuviera ya a salvo en ningún lugar que fuera más allá de sus
fronteras(59). Varias de las Convenciones que recogen los crímenes contra el derecho
internacional enunciados en el cuadro que efectué en el punto anterior contienen este
principio(60), de manera tal que la conexión entre el hecho punible y el autor se da por
el hecho de la detención en un Estado parte.
En un
reciente fallo del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia se estableció que:
"A nivel individual de responsabilidad
criminal, parece que una de las consecuencias del carácter de jus cogens conferido por la
comunidad internacional a la prohibición de tortura es que cada estado esté facultado
para investigar, enjuiciar y castigar o extraditar a los individuos acusados de tortura
que estuvieran presentes en un territorio bajo su jurisdicción"(61).
La lectura de
las disposiciones de nuestro propio derecho doméstico nos deparan algunas sorpresas. Así
en el art. 118 de la Constitución actual, correspondiente al art. 102 del texto vigente
hasta 1994, se establecen algunos parámetros que tienen una nueva coherencia con las
afirmaciones hechas en este trabajo. El texto en su parte pertinente -a la que he agregado
negrilla- dice que cuando "... cometido el delito.. fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en el que haya de seguirse
el juicio".
¿A qué se
refiere el párrafo transcripto? El artículo todo, en general, es visto como relativo al
juicio por jurados. Su parte final proviene del último párrafo de la Sección 2 del art.
III de la Constitución norteamericana, pero con el importantísimo agregado de la
referencia al "derecho de gentes" que Sagües
ha identificado perteneciente a la Constitución de Venezuela de 1811(62). Se suele
inferir que el párrafo en el que se hace referencia a la ley especial, atendía a la ley
de organización de los tribunales federales inexistente al momento del dictado del
entonces artículo 99, luego art.102 y actual art. 118 de nuestra Constitución. Pero el
texto transcripto permite no sólo pensar en una jurisdicción nacida en los crímenes
contra el derecho internacional, sino que en opinión de la doctrina nacional hoy puede
ayudar a tratar de entender la forma que podrían haber deseado los padres de la
Constitución, para resolver la participación argentina en un tribunal con esa
competencia(63). En su voto en el caso
Schwammberger(64) el Juez Schiffrin
también reconocía la primacía del derecho internacional por la vía del entonces art.
102 de la Constitución, utilizando este argumento para no hacer valer la prohibición ex post facto en materia de imprescriptibilidad de
crímenes contra la humanidad(65).
Estos
razonamientos que admitirían medir el significado del texto del moderno art. 118 de la
Constitución en la determinación de una competencia universal ,en un reciente fallo. En
la opinión, aún inédita al momento de la redacción de este texto, de la Sala I de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Secretaría del Dr.
Carlos Manuel Garrido en el caso Massera(66),
se aceptó al principio de universalidad de jurisdicción para los crímenes contra el
derecho internacional. La Cámara dijo: "A
juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones ... según que el crimen contra la
humanidad haya sido cometido dentro o fuera de las fronteras del país. Ello por cuanto no
parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como
desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas
internas..."
La Cámara
cita a Sagües cuando al referirse al art.118 de la Constitución Nacional lo califica
como: "... una norma de avanzada y de
insospechada actualidad."(67)
Es cierto que
después de esta lectura e interpretación, el texto constitucional parece adquirir una
dimensión que no era prevista por sus redactores, ni siquiera por los reformadores de
1994 y que toma un nuevo significado con el desarrollo de la doctrina sobre la
admisibilidad de la jurisdicción universal para los crímenes contra el derecho
internacional.
Resumiendo lo
expuesto con relación a la tercera premisa, puedo afirmar que en el moderno derecho
internacional, se constata que se ha abierto una
jurisdicción universal para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes contra el
derecho internacional.
IV.
¿Jurisdicción exclusiva o concurrente?
Aunque estimo
que las tres premisas planteadas -existencia de obligaciones para todos los Estados,
existencia y castigo de los crímenes contra el derecho internacional y existencia de una
jurisdicción universal- han sido constatadas, mi deseo sería avanzar un paso más y
establecer la existencia del principio de jurisdicción universal sin el nexo
jurisdiccional creado por haberse visto obligado el Estado que detiene al imputado a
juzgarlo por encontrarse vinculado por sus obligaciones convencionales. En otras palabras,
sería deseable al menos desde el punto de vista teórico, que la posibilidad de juzgar al
autor de un crimen internacional se abra también para aquellos Estados que no son parte en las Convenciones que asumen tal
obligación.
Jescheck
sostenía en 1962 al definir "derecho penal internacional", que el poder
punitivo de un Estado contra un individuo se veía limitado por los tradicionales
principios de competencia territorial y personal. Pero también reconocía que nacía
competencia de lo que llamaba Weltrechtsprinzip o principio de derecho
universal, según el cual podían ser perseguidos por todos los Estados los autores de
aquellos delitos que agredían bienes jurídicos en cuya protección estaban interesados
todos ellos(68). De acuerdo con este principio, un Estado enjuiciará por un delito en la
medida en que el bien jurídico tutelado sea valioso para la costumbre internacional o
para el derecho convencional internacional(69). Pero cuando esta apreciación de valor se
da, se produce por vía del derecho internacional un ensanchamiento de la jurisdicción penal del
Estado interesado, dándole competencia a sus tribunales nacionales. Por este camino, ante
la comisión de uno de estos delitos habilitantes de la jurisdicción universal tienen
competencia no sólo los Estados directamente afectados por la conexión territorial o
personal o un tribunal penal internacional si existiera, sino cualquier Estado.
¿Cómo
juegan estos principios con la jurisdicción que han determinado los Tribunales penales
recientemente creados? El art. 9º del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia,
bajo el título "jurisdicción concurrente" dice:
"1. El
Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán jurisdicción concurrente para
enjuiciar personas por serias violaciones del derecho internacional humanitario cometido
en el territorio de la Ex Yugoslavia desde el 1º de enero de 1991.
2. El
Tribunal Internacional tendrá primacía sobre los tribunales nacionales. En cualquier
instancia del procedimiento, el Tribunal Internacional puede requerir formalmente a los
tribunales nacionales que declinen su competencia a favor del Tribunal Internacional
conforme al presente Estatuto y a las Reglas de Procedimiento y Evidencia del Tribunal
Internacional".
Es claro que
semejante concepción puede ofender el concepto de "soberanía" que tengan
algunos Estados(70). Pero, ello ha sido parte de la premisa inicial de este mismo trabajo.
La jurisdicción de los tribunales domésticos es incluso apoyada en la carta de
presentación del Estatuto del Tribunal por parte del Secretario General de la O.N.U.(71).
Estos principios sólo tienen como excepción la aplicación del non bis in idem aunque éste no se va a aplicar
cuando la justicia doméstica califique al crimen como uno común o cuando la
imparcialidad o independencia del tribunal nacional pueda ser puesto justamente en duda.
El Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 12º sienta precondiciones para el
ejercicio de la jurisdicción estableciendo, entre otras cosas, que la Corte podrá
ejercer su jurisdicción cuando uno o más Estados partes involucrados en un crimen de
competencia de ella -art. 5º- tienen su punto de conexidad por vía territorial o
personal. Los Estados partes en el Estatuto aceptan la jurisdicción de la Corte y
adicionalmente, el art. 86º los obliga a cooperar ampliamente con ella en la
investigación y enjuiciamiento por los crímenes que caigan bajo la jurisdicción de
ésta.
La
jurisdicción universal no es excluyente de la existencia de un tribunal penal
internacional sino que debe ser vista como una solución complementaria(72). Es
perfectamente concebible que los dos sistemas convivan y se complementen con el objetivo
de garantizar el efectivo enjuiciamiento de los autores de tales crímenes sobre la base
de la jurisdicción universal(73).
NOTAS DE PIE
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(*) Alberto Luis Zuppi es argentino, doctor en derecho magna cum laude en la Universidad del Sarre en Alemania; Profesor Adjunto entre 1975-1981 de Derecho Penal Parte Especial en la Univ. de Bs. As., de 1987-1993 Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías y también de Derecho Internacional Público en la misma Universidad. Ex colaborador científico del Europa-Institut de la Universidad del Sarre (1981-1985), ex colaborador científico del Instituto Suizo de Derecho Comparado (1985-1987). Profesor de Postgrado invitado en la Universidad Carlos III de Madrid (1998 y 1999), Universidad Di Tella (Bs.As.), UBA (Bs. As.) y Austral (Bs.As). Premio Nacional de la Academia del Derecho y Ciencias Sociales de la Argentina del año 2000 con el libro "Jurisdicción Universal y la Corte Penal Internacional" Editorial La Ley de Bs. As.; autor del libro "·Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional" en prensa en editorial Ad Hoc en Bs. As. (publicación prevista agosto-septiembre 2001), así como de otro sobre el mismo tema que publica el British Instituto of International and Comparative Law (disponible a fines de 2001). Es autor de multitud de artículos jurídicos aparecidos en La Ley, El Derecho y obras de autores varios publicados por el CELS en Argentina, así como en Alemania y en Suiza. . Fue perito del gobierno argentino en el caso de extradición del nazi Josef Schwammberger y abogado del Gobierno italiano en la extradición de Erich Priebke. Es asimismo Abogado de las víctimas y familiares en el caso del atentado de la AMIA.