Otras expresiones internacionales sobre la inmunidad del abogado - Abogarte

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Otras expresiones internacionales de la inmunidad del abogado.
Carlos Alberto López De Belva

La Carta Internacional de los Derechos de la Defensa consagra:
“Los abogados ejercen una función esencial para la representación y exposición de los derechos y quejas en la sociedad y por ello deben gozar de la libertad de asociación, creencias, opinión y expresión. En particular, deben tener el derecho a participar en cualquier debate público sobre el derecho y la administración de justicia así como el derecho a, libremente y sin ingerencias, adherirse a organizaciones locales, nacionales o internacionales o constituirlas. No deben estar sujetos a ninguna restricción profesional por razón de sus creencias o su pertenencia en una organización reconocida”.
El artículo 16, dedicado a las funciones de los Colegios de Abogados reza:
“a) promover y defender la causa de la justicia sin temor y con total imparcialidad;…
c) defender el papel de los abogados en la sociedad y preservar la independencia de la profesión y del defensor;”
El derogado Código Deontológico de España disponía:
“1.6 Inmunidad. La inmunidad, prerrogativa del Abogado, existe en interés de la Administración de la Justicia, ampara la libertad de expresión y de defensa, las que deberán ser ejercidas de forma responsable”.
Entre las conclusiones del VII Congreso de la Abogacía Española  se afirmó:
“Segunda.- Debe instarse a los poderes públicos para que se promulgue una regulación específica de las sociedades profesionales y, dentro de ella, que las constituidas por abogados tengan las especialidades propias en materia de independencia, libertad, incompatibilidades, secreto, etc.
Novena.- Postula que los principios de libertad e independencia del Abogado sean escrupulosamente respetados como medios que permitan el cumplimiento del fin social de la Abogacía y del derecho individual de defensa que cada ciudadano tiene.”
Con mayor firmeza, algunas ponencias habían propuesto:
“La independencia del Abogado constituye la garantía de que los intereses del cliente serán defendidos con objetividad; la confidencia y la confianza son características esenciales de la relación del Abogado con sus clientes, colegas y Tribunales que imponen el derecho y el deber del secreto profesional, manteniéndolo incluso después de la cesación de los servicios; por último, la inmunidad del Abogado ampara la libertad de expresión y de defensa .”
“2.1. La independencia, garantía del derecho de defensa
No cabe duda que el principio de independencia intelectual se presenta en la vida profesional del abogado como una amalgama de directrices de comportamiento de naturaleza variada.
Por un lado, como vía de acceso a la inmunidad y la libertad en sentido amplio. Supone un fundamento intrínseco de nuestra función, un «derecho de derechos», garante de todos los demás, sin cuyo respeto el abogado no puede cumplir la misión que tiene encomendada.
2.2. Libertad de expresión e independencia intelectual (33.2 EGA y 3 CD, 437.1 LOPJ)
El derecho a la inmunidad faculta al abogado para expresarse libremente 19 en el ejercicio de la defensa. Las premisas básicas en las que debe desenvolverse esta prerrogativa, sin la cual se limita grave y definitivamente la independencia, sedimentan en la Sentencia 157/96 de 15 de octubre de 1996, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional: el derecho a la libertad de expresión del abogado resulta reforzado por su inmediata conexión a la efectividad de otro derecho fundamental, el derecho a la libertad de la defensa ex artículo 24.2 CE. Su especial cualidad, que permite la mayor beligerancia en los argumentos del letrado, sólo tiene su límite en el tratamiento incorrecto o la descalificación gratuita.
El vigente Código Deontológico de la Abogacía Española, con el fin de adaptar el anterior al Estatuto General de la Abogacía de 2001, ha incorporado como novedad digna de elogio el reforzamiento del derecho a la libertad de expresión (art. 3.3). Su introducción en unas fechas en las que se observan signos preocupantes de intromisión (sentencia TC 79/02, de 8 de abril y la proliferación de incoación de expedientes disciplinarios judiciales al amparo de lo dispuesto en el art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 448 y ss. LOPJ) supone un nuevo impulso para su salvaguarda y para que el abogado, en el ejercicio de la defensa y honestando la libertad con el respeto a los demás sujetos procesales, pueda criticar las resoluciones judiciales y los escritos de los abogados contrarios sin condicionantes para su  independencia.
2.3. La independencia frente a la administración de justicia
(11.1.f CD. Es obligación del abogado para con los órganos jurisdiccionales mantener la libertad e independencia en el ejercicio del derecho de defensa, con absoluta corrección, poniendo en conocimiento del Tribunal correspondiente y del colegio de abogados cualquier injerencia en aquellas).
Preservar la independencia frente al poder judicial (2.3 CD) es una tarea básica en tanto es misión del abogado proteger al individuo con total libertad, como actor y garantía de un proceso justo. Todo ataque a la inmunidad permitirá al abogado solicitar de los órganos colegiales y judiciales protección y amparo. La lesión de las facultades atribuidas en su condición de servidor de la justicia y el derecho a defender con las facultades que la tutela efectiva reconoce, permite al letrado denunciar el agravio sufrido, en especial ante su propia corporación e incluso ante el Consejo general de la Abogacía Española, quienes deberán adoptar las medidas necesarias para que cese el acoso, protegiendo la lícita libertad de actuación de los abogados y promoviendo las acciones que procedan ante las autoridades y jurisdicciones competentes, sin perjuicio de la legitimación que corresponda a los abogados personalmente, pudiendo hacerlo así constar ante la propia autoridad perturbadora.
No cabe duda que el Colegio Profesional tiene, como hemos dicho, una esencial misión a desempeñar en este campo. Los trabajos realizados por Rafael del Rosal, han supuesto una nueva revisión del papel colegial en la defensa de la independencia intelectual frente a la Administración de Justicia. A tal efecto, debemos no solo destacar, sino asumir, que el amparo colegial de la independencia del abogado, lejos de ser lo que es hoy en día (pocos son los colegios que desarrollan una constante actividad frente a la intromisión judicial –– Comisiones de Cooperación, etc. —), debe convertirse en una piedra angular de su función y un motivo de su permanencia y necesidad que debe articularse regladamente en defensa de los derechos del colegiado… .”
“Y pues sin tratar de difundir la idea de que las relaciones entre la abogacía y los tribunales de justicia sean un campo de continuas tensiones y desencuentros (lo cual sería falso además), ello no obstante la historia muestra y mostrará una y otra vez que allí donde haya un asunto donde la justicia (como concepto) esté seriamente comprometida, allí habrá un letrado cuya labor e independencia como profesional del derecho estará perturbada y amenazada por vías abiertas muchas veces desde acciones u omisiones de los propios órganos del Estado encargados de la aplicación de la ley…
No se olvide que la confrontación es entre un abogado, como profesional liberal por una parte, y un órgano del poder judicial por otra, estamento dotado de una relevancia y un poder público muy intensos. Junto a ello además, el letrado será lo más probable una persona normal con una familia a su cargo, y con una clientela que existe y se mantiene lógicamente en la creencia de que su abogado tiene una relación sino fluida, al menos no traumática con los jueces de la ciudad en la que trabaja. Ello hará que muchas veces el abogado sienta la tentación de ignorar o hacer vista gorda a las perturbaciones contra su independencia que tengan origen en el tribunal; para no enrarecer más el desencuentro y evitar represalias en otros ámbitos y casos. Así se pone de manifiesto que, dada la peculiar relación existente entre abogado y administración de justicia, éste puede quedar en una posición de mucha debilidad como profesional cuando la neutralidad se pierda y la dialéctica que siempre debe existir en dicha relación/tensión acabe personalizándose. Y en esos casos será el colegio y solo el colegio la única institución que pueda prestarle protección y auxilio .”
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho en una sentencia de febrero de 1.994:
"El Tribunal no tiene motivos para dudar que las disposiciones colegiales recurridas estaban encaminadas a proteger los intereses del público y el respecto debido a los colegiados. Se ha de tener en cuenta la naturaleza específica de la profesión que desempeña un Abogado: en su calidad de ‘auxiliar de la justicia’, disfruta el monopolio e inmunidad de la defensa, pero debe dar prueba de discreción, honradez y dignidad en su conducta. Los límites a la publicidad tradicionalmente tenían su origen en tales peculiaridades ”
El Tribunal Supremo de España sentenció el 3 de marzo de 2.003:
“La Corte contesta a esta argumentación señalando que las disposiciones colegiales objeto de debate tendían a proteger los intereses del público dentro del respeto a los miembros del Colegio, por lo que desde este punto de vista es preciso tener en cuenta la naturaleza especial de la profesión que ejerce el abogado, que en su calidad de auxiliar de la Justicia, se beneficia del monopolio y de la inmunidad de sus alegaciones, pero debe dar testimonio de discreción, de honestidad y de dignidad en su conducta. Las limitaciones a la publicidad encuentran tradicionalmente su origen en estas particularidades .”
El citado Rafael del Rosal, en su Normas Deontológicas de la abogacía española - Una doctrina construida a partir del ejercicio de la competencia disciplinaria -, Editorial Civitas, páginas 51 y siguientes, señala:
“TÍTULO III
EL ABOGADO Y LA FUNCIÓN DE LA DEFENSA
CAPÍTULO III
LA LIBERTAD DEL ABOGADO EN EL EJERCICIO DE LA DEFENSA
1. Las prerrogativas del abogado para el ejercicio de su función
El ejercicio del derecho y la función de la defensa jurídica exige y reclama abogados libres e independientes.
Sin abogados asistidos del derecho a expresarse libremente ante cualquier foro o instancia pública o privada y por cualquier medio lícito, cuanto estime oportuno en abono del interés cuya defensa tenga encomendada, dependiente exclusivamente en tal empeño del buen fin de dicho interés, y a no sufrir persecución por ello, resulta imposible la realización de la justicia, pues cualquier limitación a la libertad e independencia del Abogado haría ilusorio el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva sobre los que descansa aquella.
En efecto y sin necesidad de abundar en que la realización de la justicia resulta presupuesto de la paz social y la pacífica convivencia entre los ciudadanos, nuestra Constitución consagra en su artículo 24 entre los derechos fundamentales, el de obtenerla tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado.
La abogacía se convierte en pieza clave para el ejercicio y realización de ambos derechos fundamentales cuando la ley, desarrollando el último de ellos en el artículo 436 LOJP y en los artículos 6 al 10 de su Estatuto General, sanciona que corresponde a los abogados en exclusiva el asesoramiento jurídico y la defensa de las partes en todo tipo de procesos.
Pero cuando la ley otorga a la abogacía tan extraordinario mandato no lo hace de cualquier forma. No se detiene en encomendar tan altas funciones a ciudadanos investidos solamente de los derechos fundamentales que la Constitución otorga a todos los ciudadanos sin excepción. Lo hace atribuyéndole un estatuto excepcional y privilegiado que le permita comparecer en el ámbito de la administración de justicia en el que está llamado a ejercer sus funciones en condiciones de igualdad. No ya con las demás partes, como exigen y reclaman los principios procesales en todos los órdenes, sino en condiciones de igualdad con el propio poder del Estado que tiene encomendada la misión de tutelar los derechos e intereses que postule.
Tal estatuto viene determinado por los artículos 437 LOPJ y 312 del Estatuto General de la Abogacía, y son sus atributos la libertad y la independencia.
2. La libertad de expresión. Contenido
Centrándonos en la libertad, sancionada en los preceptos citados, veremos que la misma viene integrada por dos derechos especiales específicos.
El artículo 437 LOPJ  tras proclamar que los Abogados son libres en su actuación ante los tribunales, desarrolla y llena de contenido esa libertad, siempre dentro de la ley y de las normas deontológicas, predicando de ella que, de una parte, consiste en el privilegio de gozar de los derechos inherentes a la dignidad de su función; y de otra, en el de ser amparados por los propios tribunales en su libertad de expresión y defensa.
De tal modo que la libertad del Abogado en el ejercicio de su función de defensa viene integrada por la libertad de expresión y por el principio de inmunidad. Es decir, por la libertad de expresión y por el derecho a no ser perseguido por el ejercicio de la misma, amparado éste por los propios tribunales.
En virtud de dicho estatuto, por tanto, el Abogado es libre para expresar los contenidos del discurso de la defensa en los términos que requiera el debate y las circunstancias de las que penda el interés en cuestión y considere necesarios; pudiendo someter a juicio, análisis, opinión o crítica, en cualquier ámbito o sed, no sólo los hechos y las posiciones del adversario, sino también la propia ley, e incluso la actividad y el modo en que desempeñen la misma los jueces o tribunales y demás funcionarios públicos u órganos de la Administración del Estado. Y ello con independencia y sin perjuicio de que, efectivamente, cuanto traiga a capítulo le ayude a alcanzar el éxito pretendido en el caso de que se trate; simplemente debe poder hacerlo libremente.
Y lo podrá y deberá hacer sin ser limitado o perseguido por ello pudiendo y debiendo reclamar el amparo de los propios jueces si lo fuera, viniendo obligados éstos a prestárselo. Tutela que deberá reclamar y encontrar en el propio Colegio, en virtud de lo establecido en los artículos 33.3, 34, c) y 35.b) del Estatuto General de la Abogacía.
Se trata, como tiene sentado el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencia de 15 de octubre de 1.996, de una manifestación cualificada de la libertad de expresión reconocida en el artículo 20 CE, pues se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la CE les atribuye. Razón por las que se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar, y en atención a las finalidades que justifican su privilegiado régimen.
3. Límites
Es evidente que, como todos los elementos que construyen el Estado de Derecho, el régimen estatutario descrito se incardina en un sistema de límites y responsabilidades que, en supuestos de trascendencia tan fundamental y determinante como el que nos ocupa, deben estar tasados de forma excluyente reclamando su interpretación y aplicación el criterio restrictivo.
La Junta de Gobierno ha venido aplicando la doctrina expuesta con anterioridad a la sentencia del TC antes referida, estableciendo que el criterio para determinar el límite del ejercicio responsable de tan privilegiado estatuto, el que solo debe quedar excluido de su amparo el insulto y la descalificación personal; todo ello sin considerar, por elemental, el respeto formal exigible en los supuestos de oralidad, que atañe mas a la prohibición de formas de desorden, escándalo o violencia en estrados, atajable directamente por la autoridad judicial actuante de acuerdo con su mejor criterio, en virtud de las funciones de policía que, en mantenimiento del orden y protección de los presentes en las vistas orales, ejerce en tal ámbito (arts. 190 y sigs. LOPJ)”
En un artículo publicado el 30 de mayo de 2.008 expresa:
“30 de Mayo, 2008, Rafael del Rosal
La independencia del abogado en el ejercicio de la defensa
Este artículo apareció publicado en el número correspondiente a abril 1997 de la Revista OTROSÍ que edita y publica el Colegio de Abogados de Madrid. Posteriormente fue incluido en el capítulo IV del libro Normas Deontológicas de la Abogacía Española, bajo el título La Independencia como prerrogativa del abogado.
El ejercicio del derecho de defensa, además de abogados libres, exige abogados independientes. Privilegiado estatuto que la ley confiere al abogado para el desempeño de su función.
La prerrogativa de la Independencia en el ejercicio de la defensa es un complejo de derechos que no debe confundirse con la Independencia como obligación deontológica. Como obligación la independencia está situada en el territorio de la lealtad, que exige al abogado rechazar en conciencia toda presión e interferencia en las decisiones técnicas que requiera la defensa encomendada.
Por el contrario la independencia como prerrogativa del abogado en el ejercicio del derecho de defensa, regulada en los artículos 437.1 in fine de la LOPJ y 33.2 del EGA, está situada en el territorio de la inmunidad y puede definirse como el derecho a decidir y ejercer con absoluta libertad, sin ningún tipo de injerencia y según su mejor y más leal saber y entender técnico-jurídico, el modo de defender el asunto encomendado para el buen fin del interés objetivo y latente en el mismo.
Constituye así la inmunidad formal del abogado que se asienta en el principio sobre el que descansa todo el edificio de la propia administración de justicia: El de que el ejercicio de la función jurisdiccional que tienen atribuida los Jueces y Tribunales para juzgar, dirimiendo intereses contrapuestos, no implica pronunciamiento revisorio de la actividad profesional de los abogados defensores de cada una de las partes.
Lo cual significa que no podrá entenderse que el abogado que haya mantenido en el litigio entablado las posiciones derrotadas, ha incurrido por ello en infracción o dejación de sus obligaciones de defensa o diligencia; pues la propia existencia y necesidad de la función jurisdiccional viene justificada por la existencia de conflictos cuya solución sólo es posible en un proceso contradictorio.
Pudiendo afirmar, trasladando al ámbito de la Independencia la doctrina del TC comentada en el capítulo precedente en relación con la libertad de expresión, que dicho principio configura una especial y reforzada libertad facultativa similar a la de cátedra [art. 20.1.c) CE], que la hace especialmente resistente e inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar, y en atención a las finalidades que justifican tan privilegiado régimen.
Casuística
En el ámbito deontológico o disciplinario la prerrogativa de independencia también se levanta como factor de inmunidad del abogado, llamado a bloquear la injerencia colegial en su libertad en el ejercicio de la defensa.
Son casi inexistentes las denuncias recibidas por el Departamento de Deontología de nuestro Colegio provenientes directamente y de oficio de los Jueces y Tribunales al respecto, siendo abundantes sin embargo las quejas formuladas por ciudadanos que han visto frustradas sus expectativas ante los Tribunales, que consideran que su abogado no los defendió adecuadamente en este o aquel procedimiento por entender, de su particular criterio que, o bien no planteó los hechos con determinado enfoque, o bien no propuso la práctica de determinadas pruebas, o bien no invocó determinados preceptos o normas jurídicas, o lo hizo equivocadamente.
Quejas que directa o indirectamente, lo que hacen no es sino pretender que la Junta de Gobierno actúe de facto como una especial y extraña instancia revisoría, cuasi-jurisdiccional, declarativa de derechos o preconstitutiva de prueba cualificada para su posterior ejercicio.
El criterio de la Junta de Gobierno en la materia, como no podía ser de otro modo, es que tal pretensión resulta inviable. De una parte en aplicación del principio de independencia y a tenor de la doctrina expuesta. Y de otra parte por cuanto la competencia disciplinaria que tiene atribuida no alcanza para hacer pronunciamientos de justicia material o formal o revisarlos, toda vez que la competencia para ello viene atribuida constitucionalmente en exclusiva a los Jueces y Tribunales, lo que origina el inevitable archivo de tales quejas.
Límites
Ello no obstante y como ocurría con la libertad de expresión, tampoco en el ámbito de la independencia la inmunidad del abogado es, ni podría ser, absoluta; pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.2 del Estatuto General de la Abogacía y por el principio de responsabilidad que reclama la incardinación de derechos y libertades en el Estado de Derecho, el abogado ejercerá su función con libertad e independencia sin otros límites que la ley y las normas deontológicas.
De modo que también la inmunidad que protege al abogado en virtud del principio de independencia, tiene el límite de la responsabilidad; y también aquí y tratándose de un régimen estatutario privilegiado, sus límites deben estar tasados de forma cerrada y excluyente, sujetando su aplicación al criterio restrictivo evitando hacer ilusoria la protección arbitrada.
Es por ello que la doctrina de la Junta de Gobierno de nuestro Colegio al respecto, en defensa de la defensa, determina con total exactitud el límite de la independencia y los criterios estrictos para su aplicación, estableciendo:
a) Que, en sede disciplinaria, sólo se podrá revisar técnicamente el derecho formal o material aplicado por el abogado en un caso concreto, en el exclusivo supuesto de que resulte acreditado que se ha causado un perjuicio al interés defendido como consecuencia de haber incurrido en error técnico.
b) Que la prueba que acredite la infracción en ningún caso pueda venir dada exclusivamente por el hecho de que no hayan triunfado en el contencioso de que se trate las alegaciones de derecho formal o material invocadas por el abogado.
c) Y que dicha revisión sólo se podrá efectuar cuando el error técnico-jurídico de que se trate pueda apreciarse y se desprenda de las pruebas en presencia limpia y claramente, como consecuencia de un somero e inmediato análisis realizado sin necesidad de contrastar, estudiar o ponderar teorías o doctrinas científicas o jurisprudenciales al efecto.
De tal modo se concilia la inmunidad con que la ley protege al abogado en aras de su libertad en el ejercicio de la defensa con la exigencia de que, al mismo tiempo, quede sometido al necesario régimen de responsabilidades; pues se articula la revisión exigida restringiendo enormemente sus posibilidades de penetración en el exclusivo territorio de la defensa, para no hacer ilusoria la protección pretendida.
Doctrina aplicable en sede deontológica que resultaría también aplicable, sin perjuicio de particularizado estudio al respecto, a cualquier revisión técnico-jurídica de la función de la defensa para la posible determinación de responsabilidades profesionales, tanto en vía civil como penal.
Conclusiones prácticas
De cuanto queda expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones prácticas:
a) La independencia como prerrogativa del abogado en el ejercicio del derecho de defensa, constituye excepción oponible a cualquier injerencia en vía judicial o deontológica, que pretenda la revisión técnico-jurídica de su actuación profesional en un caso concreto.
b) Ello no obstante, resulta posible la revisión excepcionada si el abogado franquea el límite de la responsabilidad, quebrantando la ley o incurriendo en infracción deontológica por medio de error o aplicación indebida del derecho, siempre que éstos no vengan acreditados exclusivamente por el decaimiento en juicio de las pretensiones articuladas, y siempre que puedan apreciarse de forma inmediata y sin disquisición teórica alguna.
c) Los supuestos más frecuentes en los que se produce la revisión de la actividad técnica del abogado en sede deontológica vienen constituidos por aquellos en los que no se han observado los plazos procesales o los plazos de caducidad y prescripción de las acciones ejercitadas.
Terreno en el que la inmunidad facultativa resulta más vulnerable de acuerdo con los criterios expuestos, toda vez que además de causar infracción deontológica de la obligación de diligencia establecida en el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía, su apreciación en la mayoría de los supuestos resulta sencilla y directa sin necesidad de discutir teorías o doctrinas.
Es criterio de la Junta que el error simple en tales infracciones es constitutivo de falta leve, sin ligar la calificación de la infracción al alcance del resultado lesivo, que debe encontrar resarcimiento en vía civil ante cuya jurisdicción deberá reclamarse, para que puedan establecerse las responsabilidades a que hubiere lugar, allí sí, de forma graduada.
Calificando la misma de grave o muy grave en aquellos supuestos, escasos, en los que intervenga un dolo específico que transforme el error o falta de diligencia simple en lesión voluntaria e injusta de los derechos del cliente. Ésta, se produciría en aquellos supuestos en los que, por ejemplo, se dejara vencer el plazo para recurrir, sin hacerlo y originando al mismo la pérdida de derechos, si el cliente no abona antes y por el último día de plazo, los honorarios reclamados de la primera instancia o la provisión de fondos solicitada para la alzada, y otros similares.
d) Son, sin embargo, muy escasos los supuestos en que se produce la revisión técnica referida cuando los errores o la aplicación indebida del derecho que haya podido cometer el abogado se han producido en el tratamiento de los hechos su prueba o el derecho aplicable al fondo del asunto, o defensa material del interés encomendado. Sencillamente por la aplicación de los criterios de revisión expuestos, que hace los mismos menos transparentes; puesto que, salvo en contadísimas excepciones, para su determinación resulta imprescindible un análisis en profundidad contrastando teorías y doctrinas cuyas conclusiones difícilmente pueden resultar unívocas situando necesariamente al órgano con potestad disciplinaria en el terreno de una auténtica revisión jurisdiccional que en modo alguno tiene atribuida, y que resulta absolutamente vedada por el principio de independencia que informa el privilegiado estatuto jurídico que asiste al abogado en el ejercicio del derecho de defensa.”


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